Natureza do Ato Complementador

Ponto esclarecido, novo questionamento se abre. Se tão somente instâncias não legislativas podem complementar o branco das leis penais, ain-da resta um ponto carente de esclarecimento: o reenvio a atos particulares (in-dividuais) da Administração configuram, igualmente, leis penais em branco, ou estas estão restritas tão somente a reenvios a disposições administrativas de caráter geral? ²⁵¹

Luís GRECO se propôs a pontuar os problemas advindos da relação (de dependência) entre o direito penal e o direito administrativo, ou seja, da chamada acessoriedade administrativa. Constatou, então, a existência de três distintas modalidades de acessoriedade administrativa:

A primeira forma de dependência do direito penal face ao ad-ministrativo é a chamada acessoriedade conceitual, que se dá quando a lei penal toma emprestado conceitos do direito admi-nistrativo, empregando-os no sentido que lhes atribui este. Por exemplo, os arts. 38 e 39 da Lei 9.605/98 falam em “florestas de preservação permanente”, termo esse que é definido por um diploma administrativo, o Código Florestal (Lei 4.771/65), em seus arts. 2º e 3º. (...)

250 O Tribunal Constitucional Espanhol, na sentença 120/1998, se posicionou em sentido

con-trário. “El Tribunal Constitucional dejó claro en esta ocasión que tanto las normas comunitarias como las autonómicas pueden servir de complemento a las leyes penales en blanco, aunque respecto de estas últimas pone como límite que ´no introduzcan divergências irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio´, porque evidentemente vulneraría el principio de igualdad.”

251 TIEDEMANN, Klaus. La ley penal em blanco: concepto y custiones conexas, p. 73.

A doutrina aponta para duas outras formas de acessoriedade administrativa. Imaginemos que a norma penal faça remissão não a um conceito, mas a um ato administrativo de alcance concreto (como uma licença, permissão, autorização). Tais hi-póteses são chamadas pela doutrina alemã de acessoriedade ao ato administrativo (Verwaltungsaksakzessorietat). A elas contrapõem-se os casos da denominada acessoriedade ao di-reito administrativo (Verwaltungsrechtsakzessorietat) que se caracterizam pelo fato de que a remissão é feita a uma norma administrativa, isto é, a uma lei ou ato normativo (decreto, reso-lução, portaria) dotado de alcance geral, cuja violação é pres-suposto do ilícito penal. (...) Sugiro que falemos, no Brasil, em acessoriedade ao ato administrativo individual, contraposta à acessoriedade ao ato administrativo geral.²⁵²

A primeira modalidade de acessoriedade administrativa, a que GRECO denominou “acessoriedade conceitual”, guarda íntima ligação não com as leis penais em branco, mas com os elementos normativos do tipo, como po-derá ser verificado na sequência deste estudo. Não há um “branco” a ser pre-enchido por um ato da administração, mas tão somente utilização de termo que, para ser melhor compreendido, implica na consulta do direito administrati-vo.

Em seguida, GRECO diferencia explicitamente a acessoriedade ministrativa à ato administrativo geral (decreto, resolução, portaria) e à ato ad-ministrativo individual (licença, permissão, autorização). Porém, o autor não menciona se ambas estariam abarcadas pelo conceito de leis penais em bran-co ou se seriam técnicas legislativas distintas.²⁵³

É inegável que a acessoriedade administrativa a atos administrativos individuais dá ensejo a inúmeras outras discussões – bem demonstradas por GRECO – como, por exemplo, a questão do sujeito que atua acobertado por um ato administrativo individual eivado de ilegalidade, ou, contrariamente,

252 GRECO, Luís. A relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo no Direito Penal Ambiental: uma introdução aos problemas da acessoriedade administrativa. In Revista Brasi-leira de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, vol. 58, 2008, p. 159.

253 De qualquer forma, Luís GRECO menciona que ambas as modalidades guardariam

incom-patibilidade semelhante no que tange ao princípio da legalidade. Segundo ele, tanto a acesso-riedade administrativa a atos gerais quanto a atos individuais são problemáticas, pois o com-plemento não advém de lei federal, mesmo tendo a União a competência exclusiva em matéria penal, no Brasil. Aponta o autor que no caso do complemento advir de atos administrativos individuais, o problema torna-se ainda mais agudo, uma vez que se estaria conferindo a um funcionário qualquer o poder de declarar punível determinada conduta. GRECO, Luís. Op. Cit., p. 164.

quele que atua violando proibição administrativa nula. Ainda, a questão do par-ticular que não dispõe de ato autorizativo, mas que pratica conduta de acordo com as exigências da administração, de modo a fazer jus a tal ato. Finalmente, a questão do particular que obtém autorização informal.

Como bem se vê, o fato do complemento advir de atos administrati-vos individuais possibilita inúmeros e importantes questionamentos (que, inclu-sive, raramente são enfrentados pela doutrina). Porém, tais questionamentos fogem ao confronto com o princípio da legalidade, que é o objetivo deste estu-do. E, mais importante do que isso, a própria remissão a atos administrativos individuais também foge ao objeto de análise pois, é certo, não se está a falar de leis penais em branco.

Admitindo qualquer (superficial) conceito de lei penal em branco tra-zido pela doutrina, tem-se que estas são “aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário”.²⁵⁴

Consciente desse conceito e analisando um tipo penal que faz re-missão à ato administrativo individual, como é o caso do art. 63 da Lei 9.605/98, que aduz que é crime “alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autori-dade competente ou em desacordo com a concedida”, parece restar evidente que, muito embora haja dependência do direito penal ao direito administrativo, caracterizando uma acessoriedade administrativa, o preceito primário está completo.

Em outras palavras: quando da leitura da própria lei penal, não há necessidade de complementação para que se possa entender o âmbito de aplicação da proibição. O preceito primário já está íntegro.

José Danilo Tavares LOBATO classifica a acessoriedade administra-tiva em três distintas modalidades, em molde semelhante ao proposto por GRECO, mas com uma diferença crucial.

254 GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 20.

A primeira modalidade, para LOBATO, trata-se, assim como em GRECO, da acessoriedade conceitual. A segunda trata-se de acessoriedade ao direito administrativo e, segundo o autor, “a ora denominada acessoriedade administrativa ao direito administrativo é a velha e empoeirada técnica penal de tipificação das normas penais em branco”.²⁵⁵ A terceira modalidade é a acesso-riedade ao ato administrativo, modalidade que o autor, corretamente, não clas-sifica como lei penal em branco. Distinção semelhante é feita por SALVADOR NETTO:

Por fim, pululam na lei penal os casos de dependência de atos da administração, o que comumente se caracterizou como a

“acessoriedade administrativa” em sentido estrito. (...) Diferen-ciam-se das normas penais em branco porque estas são de-pendentes de normas administrativas gerais, que não se refe-rem a casos concretos, como por exemplo, as portarias da Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa) que define quais as substâncias entendidas como drogas. No caso desta categoria de assessoriedade (sic), depende-se da decisão administrativa, como no caso do art. 29 da Lei 9.605/1998, cujo crime contra a fauna apenas ocorre se o agente estiver desprovido da devida permissão, licença ou autorização da autoridade competen-te.²⁵⁶

Érika Mendes de CARVALHO²⁵⁷ corrobora do mesmo entendimento, diferenciando a lei penal em branco e aquela acessoriedade ao ato administra-tivo individual.

Quando há vinculação entre o direito penal e o ato administrativo ge-ral, o ilícito administrativo integra a específica matéria de proibição penal, figu-rando como elemento adicional do tipo de injusto à violação da normativa ad-ministrativa. Aqui, portanto, a configuração típica do delito incorpora, como elemento objetivo, a infração de dever imposto pela normativa administrativa.

255 LOBATO, José Danilo Tavares. Acessoriedade administrativa, princípio da legalidade e suas (in) compatibilidades no direito penal ambiental. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 83, 2010, p. 126.

256 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade penal e princípio da legalidade: o dilema dos elementos normativos e a taxatividade. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol.

85, 2010, p.219.

257 CARVALHO, Érika Mendes de. Limites e alternativas à administrativização do direito penal do ambiente. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 92, 2011, p. 299.

Se expressa em termos como “em desacordo com as determinações legais”,

“em desacordo com as exigências estabelecidas em lei ou regulamento”, “em desacordo com as normas fixadas”, etc.

Já quando há vinculação entre o direito penal e o ato administrativo individual, a matéria de proibição, ou seja, a totalidade do conteúdo do injusto, é fixada pelo tipo penal, de modo que a normativa administrativa (autorização, permissão, licença) se apresenta, conforme o caso, apenas como uma espécie de exclusão da tipicidade ou da ilicitude.

E esclarece, finalmente, a autora: apenas a hipótese de vinculação a ato administrativo geral é que configura exemplo de lei penal em branco.

Conclui-se, diante do exposto, que a instância que proferirá o ato complementador das leis penais em branco tem de ser de nível inferior e não-legislativo, com caráter geral (regulamentos, portarias, decretos) e federal (que valha para todo o país).