Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Scripta

O princípio da legalidade tem como segundo postulado o fato da lei, em nome da segurança jurídica, ser a fonte precípua do direito penal.

Não basta, é certo, haver lei escrita: há de ser lei federal, oriunda do Congresso Nacional, em consonância com o rito de criação constitucionalmen-te previsto¹³⁷ – tal como imposto pela garantia formal/política acima tratada.

Com a exigência de uma lei escrita (direito positivado) resta, desde logo, excluído o direito consuetudinário como possível fonte de delitos e penas ou agravação das mesmas – sendo esta a garantia material decorrente do nul-lum crimen nulla poena sine lege scripta. ¹³⁸

Se se está a tratar de direito consuetudinário, parece essencial tra-çar as características identificadoras dos costumes:

Não é à toa que se chama o costume de “direito imediato”, uma vez que exurge imediatamente das necessidades locais, con-forme interpretação da consciência popular sem que qualquer órgão – estatal ou não – nele intervenha. Inclusive nas formas mais primitivas de convivência social o costume regula relações sociais sem exigir o uso da força, porque sempre obedecido como se se tratasse de seguir a lei escrita. O costume, é assim, uma prática constante, geral e uniforme, seguida com a convic-ção de sua obrigatoriedade, tal qual fosse lei. Eis aí dois de seus elementos caracterizadores indispensáveis: a repetição

135 No Superior Tribunal de Justiça é o caso do HC 124782/ES, Dje 16/06/2011; RHC 22407/PR, Dje 15/03/2010; HC 131776/SP, Dje 07/12/2009; HC 150719/SP, Dje 05/12/11 e HC 114762/SP, Dje 28/06/2011. No Supremo Tribunal Federal é o que revelam os julgados: AI 729498 ED/SC, Dje 01/02/2011; HC 103833/SP, Dje 23/11/2010 e HC 94560/MG, Dje 14/09/2010.

136 STF, HC 95435/RS, Dje 21/10/2008; STJ, HC 105905/SP.

137 DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, Legalidade e Interpretação da Lei Penal. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol.67, 2007, p. 212.

138 “La razón de la marginación del Derecho consuetudinario radica en la exigencia de que las normas penales solo puedan ser establecidas por la representación del pueblo, como valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar (fundamentación democrático-representativa del principio de legalidad)”. JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. Cit., p.

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constante de certos atos e a convicção de sua obrigatorieda-de.¹³⁹

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Não há como deixar de reconhecer, porém, a existência e, mais, a importância dos costumes no âmbito jurídico-penal. Se não como fonte de direi-to incriminador, os costumes servem como elemendirei-to interpretativo-integrativo e, ademais, como fonte do direito penal na hipótese de benefício ao réu, como, por exemplo, no caso de atuar como causa supralegal de excludente de ilicitu-de, atenuação da pena, etc.¹⁴⁰

Com efeito, “em diversas tipificações constantes na Parte Especial do Código Penal (...), o legislador presta menção a conceitos que, em última análise, só podem ser devidamente esclarecidos mediante a invocação dos costumes e usos sociais”.¹⁴¹ É o caso, por exemplo, do crime tipificado no arti-go 233 do Códiarti-go Penal, que estabelece que será apenado aquele que “prati-car ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”.

Se a lei não esclarece quais condutas são, de fato, caracterizadoras de ato obsceno, é com base justamente em costumes e práticas sociais que o magistrado fixará critérios que lhe permitam concluir pela configuração ou não do delito.

Da mesma forma, nos tipos culposos, o magistrado se socorre junto aos costumes e práticas sociais – dentre outros elementos - para saber se o indivíduo atuou com “o dever objetivo de cuidado”, se “criou riscos proibidos”, etc. Em outras palavras: o costume atuará, por vezes, como elemento integrati-vo do tipo penal.¹⁴²

Outra função dos costumes - harmoniosa com o princípio da legali-dade - é a sua utilização como fonte do direito penal, quando para beneficiar o réu, em especial diante do reconhecimento da teoria da adequação social da

139 AMARAL, Cláudio do Prado. Princípios Penais – Da legalidade à culpabilidade. São Pau-lo: IBCCRIM, 2003, p. 91.

140 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. Cit., p. 25.

141MEROLLI, Guilherme. Op. Cit., p. 300.

142 Vale aqui registrar as palavras de Roxin de que “lo que los tribunales deciden en esos cam-pos y en otros similares siempre y sólo es un resultado de la interpretación y no tiene nunca – aunque haya una jurisprudencia constante – el caracter normativo vinculante del Derecho con-suetudinario”. ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 160.

ação.

A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, sig-nifica que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo le-gal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem so-cial de vida historicamente condicionada.¹⁴³

O princípio da adequação social – que se baseia, então, nos costu-mes como elemento influenciador do direito – possui dupla função. A primeira diz respeito à restrição da aplicação do tipo penal, através da limitação de sua interpretação. A segunda função é dirigida ao legislador¹⁴⁴, em duas vertentes:

A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de pro-teger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Pe-nal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os ti-pos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade. Assim, da mesma forma que o princí-pio da intervenção mínima, o princíprincí-pio da adequação social, nesta última função, destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou im-postas, bem como na revogação de tipos penais.¹⁴⁵

Pode-se concluir, diante do exposto, que os costumes são, sim, im-portantes elementos para a ciência penal. Cumprem papel integrativo-interpretativo e, ainda, são fonte de direito quando visam beneficiar o réu, sen-do os protagonistas sen-do princípio da adequação social.

Assim, o princípio da legalidade, em seu segundo postulado –

143 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I – Parte Geral. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 145.

144 Cite-se como exemplo do reconhecimento da aplicação do direito consuetudinário no direito penal brasileiro, a revogação do delito previsto no art. 240 do Código Penal - que visava à pro-teção e organização jurídica da família e do casamento – pela lei nº 11.106 de 28 de março de 2005. À época, o então presidente do STJ, Min. Édson Vidigal, afirmou que o dispositivo que cuidava do adultério estava em desuso há anos e que a disposição do Congresso em revogá-lo não seria nada mais do que “uma missa de sétimo dia”.

145 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010, p. 54.

lum crimen nulla poena sine lege scripta – tem como garantia a proibição da intervenção dos costumes apenas – porém incondicional e totalizantemente – no que concerne à criação de crimes e majoração de penas.¹⁴⁶