Natureza jurídica

Considerando-se que o Código Civil, na Parte Geral, Livro III, atribuiu a denominação “Da Prova” ao Título V, bem como disciplinou a matéria em 20 (vinte) artigos, de 212 a 232, poder-se-ia dizer que as normas que a regulamentam teria a natureza jurídica de direito material.

Contudo, é certo que o Código de Processo Civil também não se olvidou da importância da prova no processo, regendo também o tema, que se encontra incluso topograficamente no Capítulo VI, igualmente intitulado “Das Provas”, do Título VIII, do Livro I, dividindo-se, ainda, em 08 (oito) seções de forma minuciosamente detalhada, contando ao todo com 111 (cento e onze) artigos.

Ocorre que enquanto o direito material se preocupa com a essência das provas ao indicar sua admissibilidade, valoração, conseqüências, etc., o direito processual procura disciplinar as maneiras pelas quais as provas serão colhidas, incluindo-se aí o dever, tempo, lugar de produção etc.

Conclui-se desde logo, após uma simples análise perfunctória acerca da matéria, que a definição da natureza jurídica da prova se constitui num dos pontos mais complexos, polêmicos e árduos para a doutrina, isto pois ambos os Códigos regularam a matéria.

Afinal, as normas regulamentadoras da prova são de natureza material ou instrumental?

De maneira irônica, pode-se dizer que a resposta advém exatamente da forma como a matéria foi regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro, veja- se a divergência doutrinária entre materialistas e processualistas.

Para aqueles que sustentam a natureza jurídica de direito material é certo que o fazem com fundamento no objeto da prova, uma vez que os fatos a serem provados se encontram no campo referente ao direito substantivo, passando a integrar a seara processual apenas quando efetivamente ingressam no processo civil.

Segundo João Monteiro (1956), por se tratar de manifestação sensível de uma relação jurídica, está ela condensada na própria substância do direito.

Como se observa, não se pode retirar a razão aos materialistas, até porque pode se dizer efetivamente que as normas reguladoras de eficácia e

valoração da prova têm esse caráter, uma vez que dizem respeito à uma garantia

de estabilidade e certeza, na medida em que se podem conhecer previamente as maneiras e modos pelos quais se poderão comprovar as situações donde surja o direito.

Não obstante, o que efetivamente define a posição de materialista é a atribuição de natureza material às normas sobre admissibilidade dos meios probatórios, restringindo-lhe, em contrapartida, o caráter processual.

Nesse segmento encontram-se renomados juristas, dentre eles João Monteiro e Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, conforme demonstram seus ensinamentos.

Para o primeiro deles, “a prova que se confunde com o próprio

direito adquirido, e sobre o qual a lei nova não tem efeito retroativo, é de direito material” (MONTEIRO, 1956, p. 354, t. 1).

E registra ainda:

“Se considerarmos a prova do ato ou fato jurídico respectivamente à própria existência da relação de direito de que foi origem aquele ato ou fato, e concluirmos que sem ela se aniquilará a relação de direito – v.g., sem escritura pública não há contrato de dote –; se inquirirmos da admissibilidade ou não admissibilidade desta ou aquela espécie de prova sobre tal relação de direito – v.g.; se vale a prova testemunhal para este ou aquele contrato –; se se questionarem, se lei nova, criando novo modo formal para a existência de certa relação de direito, destrói as relações de direito diversamente formadas sob o regime da lei anterior – v.g., se o filho natural, reconhecido segundo a prova exigida pela lei de hoje, perderá essa qualidade se a lei de amanhã exigir prova diversa; em qualquer dessas hipóteses, como ali dissemos – prova é de direito substantivo. Manifestação sensível da própria relação de direito, em todos aqueles casos, ou outros da mesma natureza, a prova está inseparavelmente condensada no próprio fundo ou substância de direito: Gabba, Teor. Della Retroat, vol. 1º, p. 258 e IV passim; Dalloz, vb Lois, n.º 335, etc. etc.” (MONTEIRO, 1956, p. 354, t.

1).

O segundo, ao seu turno, com toda a maestria e brilhantismo que lhe é peculiar, escreveu que:

“Quando o direito material não permite senão uma prova, inclusive diante de alegação de não existir, ser nulo ou anulável ou ineficaz algum ato jurídico, limita a litigiosidade. Atua no seu ramo e já cerceia a produção de provas no campo do direito processual. O direito processual é direito de aplicação das regras jurídicas, com a promessa de atender à tutela jurídica, a que o Estado se vinculou. A prova no processo, é a que concorre para que o juiz, ao aplicar a lei, fique certo de que está a prestar, com exatidão, o que se prometera: a tutela jurídica. O documento, por exemplo, de ordinário só diz o que o direito material exigiu ou permitiu. Quase sempre, toda a eficácia do documento proveio do direito material (instrumento público, instrumento particular com exigência de número de testemunhas, ou, por vezes, reconhecimento de firma)”.

E finaliza dizendo que “no plano do direito processual, importa-se o

Extrai-se, destarte, que as teorias materialistas são concentradas na argumentação de indissociabilidade da prova com o seu objeto, tendo em vista que as provas condicionam a decisão a respeito do direito material discutido na demanda.

Entretanto, para os defensores da teoria processualista, com razão, não importa onde estejam alojadas as regras regulamentadoras da prova, pois, independentemente disso, terão sempre caráter processual.

José Frederico Marques (1962, p. 359-360) é o grande defensor desta tese, afirmando que:

“A verdade, porém, é que as normas do Código Civil sobre os institutos da prova, têm natureza estritamente processual, aplicando-se assim, às questões jurídico- privadas e àquelas de Direito público. [...] Os preceitos sobre matéria probatória pertencem ao Direito processual, porque o objetivo primordial e básico da prova é o de ‘convencer o juiz’, como diz Guasp, ‘da existência ou inexistência dos dados lógicos que deve sopesar ao proferir sentença’”.

O ilustre jurista transcreve ainda algumas palavras do inigualável Enrico Túlio Liebman (apud MARQUES, 1962, p. 359-360), circunscrevendo assim a problemática da certeza fática à prova judicial, visto que a estas se destinam as normas legais probatórias, e arremata dizendo:

“Fora do processo, pode cada um, sem dúvida alguma, tentar prover o êxito do processo ou tentar conhecer a verdade, por sua conta, servindo-se dos meios de pesquisa de que possa dispor em caso por caso. Assim, como conclusão, a necessidade de certeza dos fatos e relações jurídicas (sic) não dão lugar a problemas específicos de Direito. Dentro, porém, do que tem de jurídico o problema da prova, é ele um problema de natureza processual e processuais são as normas que o solucionam, como aquelas sobre o ônus da prova e as que tratam da admissibilidade, produção e efeitos dos diversos meios de prova. [...] Não há confundir com os preceitos sobre prova, aquelas normas que estatuem formas ad solenitatem, em que tais formas são elementos integrante e constitutivos do próprio ato jurídico”.

A problemática relativa à definição da natureza jurídica da prova não deve ser considerada mera questão acadêmica ou teórica, pois traz conseqüências diretas à vida cotidiana dos aplicadores do direito, influindo diretamente no campo do direito intertemporal.

Conclui-se que os partidários da corrente processualista entendem que a prova não se vincula tanto ao seu objeto, mas sim à formação da convicção do juiz, não se sujeitando aos meros interesses das partes.

Levando-se em consideração a diversidade de matérias que cada

codex regula, Moacyr Amaral Santos (2004, p. 26, v. 1) adotou uma posição eclética,

transcrevendo a opinião de Mattirolo, in verbis:

“O direito de fornecer esta ou aquela prova, as condições pelas quais uma determinada prova é admitida em juízo, o valor, ou seja, a força da mesma, dependem exclusivamente da lei vigente ao tempo em que teve lugar o fato que se trata de provar. Por outro lado, a forma pela qual a prova deve ser fornecida em juízo depende da lei em vigor ao tempo em que a mesma deve ser produzida, salvo disposição contrária do legislador”.

De fato, não se pode assentir a topografia da norma no universo jurídico para definir a natureza jurídica de um instituto. Tanto isso é verdade, que o artigo 366 do Código de Processo Civil dispõe de norma nitidamente de caráter material, embora esteja encartada no estatuto processual.3

Se a questão da admissibilidade das provas nos aponta um caráter de direito privado (material), por outro lado não se pode olvidar que a possibilidade do julgador agir ex oficio na produção das provas demonstra caminho completamente oposto, havendo aqui verdadeiro caráter público (processual).

Sem embargo da corrente contrária, recentes estudos demonstram que as normas regulamentadoras da prova têm, em sua esmagadora maioria, natureza jurídica de direito processual, considerando que os processualistas de forma geral, assim como o Código de Processo Civil, preocuparam-se muito mais com o tema do que os denominados civilistas.

Para sacramentar, cumpre trazer o pertinente comentário de João Batista Lopes (2002, p. 30-31):

3 _{“Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra}

“Em recente tese, que lhe valeu o título de doutor em direito pela Universidade de Barcelona, JOAN PICÓ I JUNOY põe relevo a induvidosa natureza processual da prova, assinalando com apoio em DE MARINO: ‘Si bien es cierto que lãs leyes sustantivas exigen determinadas pruebas para la existência o validez de ciertos actos o contratos, em estos casos la prueba es inseparable de dicho acto o contrato y no pertenece al derecho a probar sino al de realizar tales actos validamente’”.

Nesse aspecto, com efeito, não há que se atribuir natureza material às normas regulamentadoras da prova, vez que possuem nítido caráter processual. Como excelentemente captado pelos doutrinadores estrangeiros, as leis substantivas exigem determinados meios de prova para conceder a existência e a validade de certos atos ou contratos.

Em tais casos torna-se indiscutível que a prova não é separada do próprio ato ou contrato, mas não pertence exatamente ao direito de provar, e sim à própria substância do ato, capacitando-os de gerar a validade própria do direito material.