A comprovação da hipossuficiência econômica, requisito necessário à percepção do benefício de assistência social também é obtida mediante prova pericial, qual seja, o laudo, estudo ou parecer social produzido por assistente social designado para tanto.
A bem da verdade, a sistemática legislativa, no tocante aos critérios de pobreza, foge em muito dos caracteres da razoabilidade e da proporcionalidade.
É que nos termos da Lei n.º 8.742, de 07.12.1993, artigo 20, parágrafo 3.º, é considerado incapaz de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Portanto, de acordo com essa norma, pobre seria a pessoa que nos dias atuais conta com menos de oitenta e sete reais ao mês para sua subsistência.
Porém, a análise da situação de miserabilidade deve ser feita em cada caso concreto. O parâmetro da Lei n°. 8.742/93 (§ 3.º, artigo 20), trata de uma presunção absoluta de hipossuficiência econômica, ou seja, a pessoa portadora de deficiência ou idoso que tenha renda por indivíduo inferior a ¼ de do salário mínimo, logicamente faz jus ao benefício.
Acima desse parâmetro não há vedação à concessão do benefício, mas a presunção da hipossuficiência é relativa, devendo o magistrado aferir o caso concreto, podendo utilizar-se de outros parâmetros ou normas, como por exemplo, as leis n.º 9.533/97 e n.º 10.219/2001.
Deste modo, as restrições contidas no parágrafo 3º, do artigo 20, da Lei n.º 8.742/1993 são inconstitucionais na medida em que limitam o comando constitucional, deferindo o benefício apenas aos idosos ou deficientes que obtiverem renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Se, por exemplo, a renda
familiar por pessoa corresponder a 1/3 do salário mínimo, presumir-se-ia só por esta razão que o deficiente ou idoso (ou suas respectivas famílias) teriam condições para prover as próprias subsistências? Com certeza não foi este o espírito da norma constitucional.
A propósito, pertinente é trazer à colação V. Acórdão no qual foi declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (artigo 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/1993), por restringir indevidamente o comando constitucional – artigo 203, inciso V da Constituição Federal de 1988, norma que, além de ser ditada de eficácia plena, lhe é hierarquicamente superior:
"Previdenciário. Benefício assistencial. Aplicabilidade do inciso V do artigo 203 – CF/88. Incapacidade comprovada. Renda familiar per capita – inferior a 1/4 do salário mínimo. Inconstitucionalidade. Legitimidade.
I - O inciso V do artigo 203 da CF/88 é norma de eficácia limitada, necessitando de regra integradora que lhe garanta a aplicabilidade.
II - Não merece ser alterado o termo inicial do benefício, eis que a moléstia incapacitante é anterior a data do laudo pericial.
III - A situação de miserabilidade em que vive o autor restou comprovada nos autos.
IV - É insconstitucional a norma contida no artigo 20, da Lei n.º. 8.742/93 que impõe a necessidade de comprovação de que a renda própria ou familiar per capita será inferior a 1/4 do salário mínimo.
V - Nos termos do disposto no artigo 33, da Lei n.º. 8.212/91 c.c. a Medida Provisória
n.º. 1.473/96, artigo 40, o INSS é parte legítima no feito.
VI – Recurso improvido."(AC n.º 94.03.87935, 2ª Turma, DJU, de 6.11.1996, Relator Juiz Aricê Amaral). (grifei)
Diante do exposto, não vislumbro ilegalidade na decisão agravada e recebo o recurso somente no efeito devolutivo.
Oficie-se ao MM. Juiz a quo solicitando informações no prazo legal, bem como, para que informe se o agravante cumpriu o disposto no artigo 526 do Código de Processo Civil.
Cumpra-se, outrossim, o disposto no artigo 527, inciso III, do CPC, intimando-se o Agravado para resposta no prazo legal.
Intime-se.
São Paulo, 14 de maio de 1999
Desembargadora Federal Silvia Steiner Relatora”
Assim sendo, o que não pode ocorrer é a negativa de benefício simplesmente pelo fato de não estar o postulante enquadrado naquela condição de miserável absoluto prevista pela Lei n.º 8.742/93, haja vista que a situação de pobreza ensejadora do benefício deve ser aferida em cada caso concreto.
Ou, em outras palavras, a regra contida no artigo 20, parágrafo 3º da Lei n.º 8.742/93, concernente à insuficiência econômica do beneficiário, deve receber uma interpretação que não exclua outros preceitos do ordenamento jurídico relativos a esta comprovação.
10.
JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA
A justificação, latu sensu, é a comprovação judicial de algum fato ou relação jurídica feita por meio de inquirição de testemunhas que visa resguardar um direito para posterior comprovação de fato em ação futura.
Segundo Plácido e Silva, é o meio processual pelo qual se intenta provar a existência de fato, ato ou relação jurídica, de que não se possui prova escrita, a fim de que, com ela se instrua pedido formulado em processo regular.
O Código Processual Civil a define no artigo 861: “Quem pretender
justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”.
Orlando Soares (1993) define como sendo ato de jurisdição voluntária, não comportando, em rigor, sentença alguma. A que é proferida vale exclusivamente como homologação, sem que o juiz possa entrar em qualquer apreciação sobre o valor da prova produzida. A justificação não é ação cautelar, pois não visa assegurar prova, mas sim constituir prova e não se funda no periculum in
mora. Não se lhe devem, pois, aplicar os princípios do procedimento cautelar. Mero
procedimento de jurisdição voluntária, a justificação é simples meio de documentar prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos – prova essa cuja valoração só há de ser feita pelo juiz da ação ou pela autoridade administrativa, perante a qual deve ser utilizada.
Desta forma, é comum, por exemplo, a justificação de fatos concernentes à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios previdenciários, comprovando-se a prestação de serviço à terceiro, sem o devido registro como trabalhador, durante certo período.
Orlando Soares (1993) define como sendo ato de jurisdição voluntária, não comportando, em rigor, sentença alguma. A que é proferida vale
exclusivamente como homologação, sem que o juiz possa entrar em qualquer apreciação sobre o valor da prova produzida. A justificação não é ação cautelar, pois não visa assegurar prova, mas sim constituir prova e não se funda no periculum in
mora. Não se lhe devem, pois, aplicar os princípios do procedimento cautelar. Mero
procedimento de jurisdição voluntária, a justificação é simples meio de documentar prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos – prova essa cuja valoração só há de ser feita pelo juiz da ação ou pela autoridade administrativa, perante a qual deve ser utilizada.
Desta forma, é comum, por exemplo, a justificação de fatos concernentes à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios previdenciários, comprovando-se a prestação de serviço à terceiro, sem o devido registro como trabalhador, durante certo período.
Para Hilário Bocchi Júnior (2003), por sua própria natureza, a justificação judicial, assim como a justificação administrativa, não é o meio mais adequado para comprovar tempo de serviço para fins previdenciários.
Isto porque, segundo ele, sua validade estará subordinada à homologação do Instituto Nacional de Previdência Social, para perante ele se tornar eficaz; e, para que tal ocorra, serão utilizados os mesmos critérios restritivos contidos na Ordem de Serviço DSS n.º 623, de 19.05.1999, para o processamento da justificação administrativa, o que só por si insinua a ineficiência do aproveitamento da justificação judicial.
Além disso, a justificação possui procedimento específico quando não é observado o contraditório, tanto que não se admite defesa nem recurso em que pese a necessidade da citação dos interessados, de modo que não se profere decisão de mérito. Portanto, não faz coisa julgada, apenas formal.
O mesmo autor conclui seu raciocínio, salientando que a justificação judicial consiste apenas na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados sob
os quais se pretende constituir prova, e a juntada de documentos sequer é obrigatória.
Ou seja, a Justificação Judicial é somente mais um meio de prova testemunhal que se produz em juízo voluntário e que será avaliada no conjunto com as demais provas em processo regular. A sentença nela exarada é homologatória, sendo defeso ao juiz adentrar no mérito da questão, o que não ocorre na Ação Declaratória na qual se busca o julgamento do mérito da situação ou do fato que se quer provar.
Por ser tratar de processo de jurisdição graciosa, nele não cabe contestação, nem da sentença cabe recurso, o que, entretanto, não dispensa a citação dos interessados aos quais é lícito contraditar as testemunhas apresentadas, reinquiri-las e até mesmo argüir suspeição, incidindo, in casu, as normas dos artigos 407 ao 419 do Código de Processo Civil. Não havendo a quem citar ou não podendo o interessado ser citado, o parágrafo único do artigo 862 do Código de Processo Civil determina que o Ministério Público deve intervir no feito.
Mas, s.m.j., se não há defesa, também não deveria haver citação, de vez que esta pressupõe o cabimento daquela. Melhor ficaria se, em lugar da citação que comporta defesa, houvesse a intimação dos interessados. E tanto porque, como se sabe, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo alguém para se defender (artigo 213 do Código de Processo Civil), e intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos do processo para que faça ou deixe de fazer algo. (artigo 234 do Código de Processo Civil).
Ora, se não há contestação e nem da sentença cabe recurso, conforme preleciona o artigo 865, é de se perguntar: qual seria, então, a finalidade da citação? De que forma o interessado poderia impugnar as irregularidades porventura havidas durante o processamento da medida? A resposta oferecida pela doutrina mais abalizada, vem no sentido de que qualquer impugnação ou contraprova haverá de ser feita por ocasião da ação principal, quando o promovente tiver oportunidade de usar a justificação como elemento de instrução da causa.
A prática processual ensina que a presença da parte requerida, nos casos em que a justificação irá servir de prova em pedido futuro, é indispensável. Não concordando com os fatos alinhados, deve o advogado, ao final da audiência, se manifestar no sentido de resguardar o seu direito de impugnar a prova na ação principal. É nela que deverá ser apresentada a contraprova dos fatos alegados e homologados na Justificação.
Para o ingresso com a justificação judicial, assim como qualquer outra medida judicial, não é necessário que tenha ocorrido antes qualquer postulação administrativa. Com efeito, prevê o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por isso, continua válido o entendimento presente na Súmula n.º 213 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) de que “o exaurimento da via
administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”.