O direito carecedor de prova

A necessidade de se provar a norma jurídica remonta ao Direito Romano aplicável no século XII e XIII. Naquela época o direito provinha principalmente dos costumes, os quais nem sempre eram notórios, razão pela qual o interessado em ver seu direito tutelado precisava, antes de mais nada, prová-lo perante os pretores. Por vezes, a própria lei era objeto de prova, o que poderia se

fazer através de testemunhas ou mesmo por meio de proclamações orais feitas por uma autoridade local (GIANNICO, 2005, p. 86).

Em verdade, as regras jurídicas não dependem de produção probatória para comprovar a sua autenticidade ou vigência, pois se presume que o juiz é o seu melhor conhecedor.

Entretanto, o princípio de que o direito independe de prova não é absoluto, pois o que efetivamente não necessita de prova é a lei no sentido de direito comum, ao qual a lei presume, inclusive, de conhecimento público e notório – artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Assim, o que se isenta de prova é o direito comum por ser de amplo conhecimento dos magistrados brasileiros – jus communae, quo judici notum esse

debet.

De fato, inteiramente desarrazoado seria exigir dos magistrados, ou melhor, presumir que todos fossem conhecedores de todas as leis, costumes, atos, posturas e regulamentos dos mais variados possíveis, de todos os municípios insertos no território nacional, bem como de todos os Estados estrangeiros, Nações, etc. espalhados ao redor do planeta.

Não obstante, interessantíssimo e bem pontuado é o alerta feito por Cândido Rangel Dinamarco (apud GIANNICO, 2005, p. 87), no sentido de que não se trata de provar o direito em si, mas o fato consistente na existência de determinado texto legal e o fato de estar em vigor.

Desta coerente premissa, decorre a exceção prevista no artigo 337 do Estatuto Processual Pátrio, disciplinando que: “A parte, que alegar direito

municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

Nesse ínterim, importa dizer que há presunção de conhecimento das

leis municipais e estaduais quando suscitadas no âmbito territorial do Estado ou

Município para o qual foram legisladas, de forma que a necessidade da prova dessas duas espécies diz respeito à lei de Estado ou Município diverso daquele onde tramita o feito.

Ainda assim, pode-se observar que a produção probatória a respeito do direito municipal, estadual ou alienígena fica condicionada ao único e exclusivo critério do juiz, pois se este conhecer o direito suscitado pela parte, desnecessária se faz a produção probatória, entretanto, caso o juiz não conheça e determine a efetiva comprovação, haverá a obrigação de fazê-lo. Por isso a exigência da prova estar limitada pelo referido dispositivo, na sua parte final: “se assim determinar o

juiz”.

Nestes moldes, faculta-se ao litigante, a quem incumbir a demonstração desse direito, esperar pela solução do magistrado quanto à necessidade de produção dessa prova.

A propósito, necessária se faz uma pequena separação no artigo 337 do Código de Processo Civil, qual seja, enquanto a primeira parte se refere ao objeto da prova: “direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário”, a segunda, por sua vez, é relacionada ao ônus de provar: “provar-lhe-á o teor e a

vigência, se assim o determinar o juiz”.

Observa-se, por fim, que é exigida a prova do teor e da vigência do direito invocado, razão pela qual a forma de demonstração deverá ocorrer mediante certidão fornecida pelo órgão legislativo competente (assembléia legislativa ou câmara municipal), ou ainda por meio da exibição do jornal oficial que publicou a mencionada lei.

Agora, em se tratando de direito estrangeiro é certo que a prova se torna mais complexa, dado que nem sempre é possível a produção probatória mediante certidão da repartição legislativa competente, impõe-se a aceitação de

qualquer obra jurídica de reconhecido merecimento, em que conste a lei invocada pela parte (SANTOS, 2004, p. 352).

“Em regra, a pesquisa e determinação do Direito estrangeiro é facultada ao juiz, que poderá, a seu critério, usar dessa faculdade ou lançar aquela responsabilidade aos ombros das partes” (CINTRA apud GIANNICO, 2005, p. 87).

No que tange à vigência da lei, a prova é mais difícil ainda, posto que se trata de lei estadual ou municipal, o melhor meio consistirá em levar ao magistrado alguns pareceres de jurisconsultos. No atinente ao direito estrangeiro, a vigência poderá ser demonstrada também por obras de escritores consagrados, desde que recentes, bem como por meio da jurisprudência dos tribunais aplicando-a a casos concretos.

Não obstante, apesar da exigência de prova da vigência do direito invocado, consoante dispõe o artigo 337 do Código de Processo Civil, entendemos que não há como se obter tal prova, porque nenhum funcionário do Estado ou do Município pode atestar ou certificar que determinada norma se encontra em vigor, porquanto se depende, por inúmeras vezes, de trabalho interpretativo que só caberia ao magistrado definir.

No máximo, poderia ser expedida certidão atestando que a lei não foi revogada expressamente. Aliás, impende observar que se considerado o fato de a lei ser aprovada para, em princípio, vigorar sem tempo determinado, uma vez não havendo revogação expressa, presumir-se-á sua vigência; cabendo ao juiz inverter o ônus da prova, a fim de que a parte contrária possa ilidir a presunção, que é juris

6.

VALORAÇÃO DA PROVA

Conforme visto até o presente momento, incumbe às partes litigantes enunciar os fatos, bem como produzir as provas das alegações que lançarem. Ao julgador, portanto, cabe atribuir-lhes os determinados valores que merecerem, com o intuito de poder, ao final, sentenciar o feito procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.

Não se encerra, todavia, o ciclo probatório com a produção das provas em juízo, mas se completa tão somente a parte processual propriamente dita da instrução.

“Com a produção das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao espírito persuadir-se da verdade com referência à relação jurídica controvertida: está fornecida a prova no sentido de elemento de prova” (SANTOS,

2004, p. 386).

Utilizando-se desses elementos de prova carreados aos autos, e mediante um trabalho intelectual do magistrado, brevemente haverá capacitação subjetiva para a prolação da sentença. A confrontação dos motivos convergentes e divergentes o levará àquela certeza apta a permitir a formação de seu conhecimento acerca dos fatos narrados na exordial e refutados na peça defensiva.

Embora o trabalho intelectual a ser desenvolvido pelo julgador seja extremamente solitário, este não poderá perder o foco a ponto de se desordenar quanto à avaliação probatória, sendo forçoso seguir um critério.

Para tanto, existem alguns sistemas capazes de auxiliar o pretor durante seu trabalho introspectivo, que lhe permitirão ordenar de forma criteriosa o sopeso nessa árdua tarefa de avaliar e valorar as provas até então produzidas:

b) Sistema da livre apreciação ou convicção íntima;

c) Sistema da persuasão racional ou convencimento racional.