Natureza jurídica

Do ponto de vista histórico, já se viu que a teoria constitucional atribuiu um espaço de centralidade (fundamentalidade) à participação pública455, porquanto o poder estatal e o poder cidadão são ontologicamente faces do mesmo poder (uno e indivisível) e a única distinção possível entre um e outro se prende aos meios e modos do seu exercício, jamais à sua natureza jurídica. Na síntese de Moreira Neto: “tanto a condução política da sociedade exercida pelo Estado, como a participação política de indivíduos e de grupos, têm a mesma e única natureza jurídica fundamental: são, ambas, modos de exercício do poder”456

. Contemporaneamente, a recorrente referência de textos constitucionais à participação pública (embora nem sempre assim designada)457 é sintomática da sua jusfundamentalidade.458

453 _{Portanto, uma pista de investigação – que esta pesquisa, entretanto, não cobre – se liga à efetividade de} políticas públicas sociais de participação cidadã.

454

Afirmando que a fraqueza dos direitos de participação, na arena global, se justifica em razão da falta de um judiciário global, que possa tornar esses direitos aplicáveis, v. CASSESE, Sabino. A global..., p. 60.

455 _{V. notas 150/153, supra.}

456 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Participação..., p. 56/57.} 457

V. nota 47, supra.

458 _{Na jurisprudência, afirmando o direito de consulta prévia de comunidades indígenas e grupos étnicos} como um direito fundamental, v. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129/11. Disponível em

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm, última consulta em 07 de março de 2018.

Também a doutrina jurídica, em grande parte, afirma a natureza de direito fundamental da participação pública459, inclusive no âmbito do chamado “‘círculo euro- atlântico’ de Estados constitucionais”460. Conforme visto anteriormente, os direitos de participação aqui abordados integram o estatuto de cidadania, na sua dimensão procedimental (status activus processualis)461, consubstanciando a “dimensão operativa e funcional dos direitos fundamentais”462 ou “uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais”463

. Assim, um cidadão despido desse direito fundamental é um cidadão debilitado, porquanto amputado dessa condição de possibilidade da dignidade da pessoa humana.464

459 _{BACELAR GOUVEIA, Jorge. A democracia..., p. 491; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos..., p.} 443; KRÄMER, Ludwig. Environmental justice..., p. 295; MASHAW, Jerry L.. Administrative Due Process..., p. 925; SYMA CZAPANSKIY, Karen; MANJOO, Rashida. The right..., p. 5/7; GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Tópicos..., passim; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3ª edição, rev. e atual. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, p. 93/94; MIRANDA, Jorge. A constituição..., p. 363/364; SÉRVULO CORREIA, José Manuel. O direito à informação..., p. 154/155 e 157; PEREIRA DA SILVA, Vasco. A cultura..., p. 94; OTERO, Paulo. Direito do Procedimento..., p. 46; OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo. Vol. I. Coimbra: Almedina Ed., 2013, p. 396; AMADO GOMES, Carla. Legitimidade processual popular, litispendência e caso julgado. In: AMADO GOMES, Carla; ANTUNES, Tiago (Coord.). A Trilogia de Aarhus - Conferência promovida pelo ICJP

em 23 de Outubro de 2014. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Julho de 2015, p. 75/99, p.

90. Disponível em http://www.icjp.pt/publicacoes/pub/1/6090/view, última consulta em 06 de março de 2018; AMADO GOMES, Carla. Participação pública..., p. 46/47; DUARTE, David.

Procedimentalização..., p. 143, 146; LOBO TORRES, Ricardo. A cidadania multidimensional..., p.

254; AGUIAR DE VASCONCLEOS, Edson. Direito fundamental..., p. 301; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas Funções..., p. 584; WOLFGANG SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. Democracia participativa e participação pública como princípios do Estado Socioambiental de Direito. In: Revista de Direito Ambiental. Vol. 73. 2014, p. 47/90. Também disponível em

http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document, p. 1/33, p. 2 e 8, última consulta em 07 de março de 2018; LOPES, Ana Maria D´Ávila. A cidadania na Constituição Federal Brasileira de 1988: redefinindo a participação política. In: BONAVIDES, Paulo; MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson; SILVEIRA BEDÊ, Fayga (org.). Constituição e democracia: estudos em homenagem ao

professor J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros Editora, 2006, p. 21/34, p. 28/30.

460

SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Procedimento equitativo..., p. 413/414. 461

“[T]em-se vindo a sustentar que a face jurídico-constitucional dos direitos fundamentais tem ainda de ser assegurada através de um status activus processualis (...). Porque este status corresponde à ideia do procedimento justo (due process – fairen Verfahren) do Estado de direito (...) e ao, a isto ligado, direito à participação no procedimento” (WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito

administrativo. Vol. I. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian Ed., 2006, p. 490).

462 _{DUARTE, David. Procedimentalização..., p. 230.}

463 _{GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Constituição e défice procedimental. In: Estudos sobre direitos} fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 69/84, p. 74.

464 _{Conforme Vasco Pereira da Silva: “esta dimensão de status activus processualis... deve-se considerar} que integra hoje o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental, para além de ter dado origem ao reconhecimento de autónomos direitos de natureza procedimental e processual” (PEREIRA DA SILVA, Vasco. A cultura..., p. 94). Ou, nas palavras de Schimdt-Aβmann: “a vertente procedimental, junto com a dimensão material, integra o conteúdo dos direitos fundamentais” (SCHMIDT-AβMANN, Eberhard. El procedimiento..., p. 328). Sobre a relação entre participação procedimental e a dignidade humana, v. SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Procedimento equitativo..., p. 424; CHANCERELLE DE MACHETE, Rui. O processo administrativo gracioso perante a Constituição Portuguesa de 1976. In: Democracia e liberdade, n.º 13. Lisboa: 1980, p. 21/35, p. 25/26.

A propósito, a consagração desse direito fundamental nos planos internacional e global é a prova maior da sua maturidade dogmática.465 Sobre o tema, Sabino Cassese afirma que o “direito administrativo global reconhece dois direitos fundamentais do cidadão, que derivam do direito administrativo doméstico”, sendo o primeiro deles o direito de participação466. Afirma, ademais, que determinados princípios gerais vêm se consolidando na arena global, entre os quais, o de participação na formação de normas (notice and comment procedure), o dever de consulta popular e o direito de ser ouvido (procedimento participativo).467 Assim, na arena global, a participação “está se tornando um direito humano e portanto um princípio universal”468. Mais ainda, o Pacto de São José da Costa Rica (artigo 23, n.º 1, “a”)469 e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (artigo 25, “a”)470 tratam expressamente da participação direta do cidadão nos assuntos públicos. Ao seu turno, na ciência jurídica ambiental não é diferente. Derivado do “direito fundamental (e humano) à participação política”471, os direitos de participação no domínio do ambiente integram os direitos humanos ambientais, compreendendo um feixe de direitos substantivos e procedimentais472. Ademais, como já se viu, para além de um fundamento democrático geral, o direito (fundamental) de participação no domínio do ambiente, encontra uma justificação acrescida, porquanto instrumentaliza o direito-dever (fundamental) do cidadão em relação ao ambiente.

Em posição divergente, o Supremo Tribunal Administrativo de Portugal apresenta precedentes que vêm condicionar a jusfundamentalidade dos direitos de participação procedimental à natureza jurídica do direito substantivo chamado “dominante”, ou seja, daquele direito controvertido que integra o mérito da demanda473

.

465 _{AMADO GOMES, Carla. Participação pública..., p. 49.} 466 _{CASSESE, Sabino. Global Administrative Law..., p. 27.} 467

CASSESE, Sabino. Global Administrative Law..., p. 32. 468 _{CASSESE, Sabino. A global..., p. 59.}

469 _{Disponível em https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm, última} consulta em 07 de março de 2018.

470

Disponível em http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx, última consulta em 07 de março de 2018.

471 _{WOLFGANG SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. Democracia participativa..., p. 8.}

472 _{FITZMAURICE, Malgosia. Note on..., p. 48; EBBESSON, Jonas. Public participation..., p. 7, item 30.} 473 _{STA, Processo n.º 0429/02. Data do acórdão: 22 de janeiro de 2004. Disponível em}

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2a7ed7528971170380256e2b0036478 a?OpenDocument, última consulta em 10 de março de 2018; STA, Processo n.º 044565. Data do

acórdão: 08 de junho de 1999. Disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/044a3e0da9e84e73802568fc003a085 6?OpenDocument&Highlight=0,O,direito,de,audi%C3%AAncia,embora,constituindo,o,direito,que,mais

Afinal, tal entendimento vem submeter direitos de participação procedimental a direitos materiais, em detrimento da autonomia axiológica daqueles e, até mesmo, de uma concepção integradora dessas duas dimensões jurídicas474.

Ainda em sentido divergente, Pedro Machete entende que a participação procedimental não constitui um direito fundamental, na medida em que não se assenta na dimensão garantística do Estado de Direito. Para o autor, a participação procedimental consagra um “princípio de organização e acção administrativa”, cuja matriz se assenta no princípio democrático.475 Subjacente a este entendimento, está a distinção entre participação procedimental cívica e direito procedimental de defesa. Na visão do referido autor, apenas esta segunda hipótese traduziria um direito fundamental articulado com a dignidade da pessoa humana476.

Respeitosamente, divergimos desta posição, consoante as razões acima expostas (notadamente, quanto ao estatuto da cidadania e ao status activus processualis) e também porque, em concreto, no contexto das relações jurídicas (multilaterais) no domínio do ambiente477, parece-nos difícil – senão impossível – divisar a participação puramente cívica da participação defensiva478,479. De outro ângulo, é materialmente

,substancialmente,assegura,o,respeito,pelo,princ%C3%ADpio,inscrito%20, última consulta em 10 de março de 2018.

474 _{Conforme Gomes Canotilho: “a dimensão jurídico-procedimental/processual não constitui um mero} instrumento ancilar da realização do direito material; ela é uma parte integrante do mesmo” (GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Tópicos..., p. 158).

475 _{MACHETE, Pedro. O procedimento administrativo..., p. 33. Neste sentido, também na jurisprudência} do Supremo Tribunal Administrativo: STA, Processo n.º 0112/07, de 11 de setembro de 2008. Disponível em http://www.dgsi.pt/, última consulta em 20 de março de 2018.

476

MACHETE, Pedro. O procedimento administrativo..., p. 33. Do mesmo autor, distinguindo “a participação procedimental e o direito de audiência e defesa”, a partir de “argumentos literais, sistemáticos, teleológicos e funcionais”, à luz da Constituição da República Portuguesa, v. MACHETE, Pedro. A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo. Lisboa: Universidade Católica Ed., 1995, p. 387/390. No mesmo sentido: AROSO DE ALMEIDA, Mário. Teoria geral do direito

administrativo: o novo regime do Código do Procedimento Administrativo. 3ª ed.. Coimbra: Almedina

Ed., 2016, p. 120/121; ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário; COSTA GONÇALVES, Pedro; PACHECO DE AMORIM, João. Código do procedimento administrativo: comentado. 2ª ed. 7ª reimp. da ed. 1997. Coimbra: Almedina Ed., 1997, p. 448/451.

477 _{O tema das relações jurídicas multilaterais é tratado no item 3.3, infra.}

478 _{Sobre a imbricação de interesses individuais e coletivos, v. BERMEJO LATRE, José Luis. La} información..., p. 410; PAES MARQUES, Francisco. As relações jurídicas..., p. 243. Sobre a “comunicabilidade entre interesses públicos e privados”, v. PEREIRA DA SILVA, Vasco. Em busca..., p. 274.

479 _{Aliás, o próprio autor reconhece que “o interesse difuso pode coincidir ou sobrepor-se com interesses} públicos e com direitos subjectivos” (MACHETE, Pedro. A correlação entre a relação jurídica procedimental e a relação substantiva: uma primeira leitura das normas do novo código do procedimento administrativo sobre a participação dos interessados no procedimento do ato administrativo. In: AMADO GOMES, Carla; NEVES, Ana Fernanda; SERRÃO, Tiago. Comentários

ao novo código do procedimento administrativo. Vol. II. 3ª edição. Lisboa: AAFDL Ed., 2016, p.

desinfluente divisar a origem sancionatória ou regulatória dos efeitos negativos que eventual decisão estatal virá impor ao cidadão, ambas justificando a incidência da participação procedimental.480 Daí falar-se – mais apropriadamente, como nos parece – numa integração daquelas perspectivas (uti cives e uti singuli) da participação.481,482

Quanto a nós, a perspectiva de organização da estrutura administrativa referida por Pedro Machete traduz, a rigor, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais de participação procedimental, consagrando tarefas públicas, normas de competência, critérios de interpretação e princípios programáticos correlatos483. Neste sentido, afirmar a participação do público como um princípio estruturante do agir estatal, antes de afastar a sua jusfundamentalidade, vem tão-somente realçar uma dimensão específica dessa natureza jurídica fundamental484. Em Espanha, por exemplo, a lei que regula o solo e o urbanismo do País Vasco consagra essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais de participação, ao determinar que qualquer ação de planejamento de ordenação estrutural da região seja acompanhada de um programa de participação cidadã, com objetivos, estratégias e mecanismos previamente estabelecidos485. Na mesma linha, o treinamento de órgãos e de servidores públicos para práticas de consulta pública e para abordagens de construção de consenso486, a medição de resultados de políticas de participação487 ou

480

Pouco importa, por exemplo, se a perda da propriedade de um bem imóvel decorre de um ato sancionador ou de uma desapropriação urbanística. As duas hipóteses, devem ensejar iguais mecanismos procedimentais de intervenção, já que, num caso como noutro, a ameaça é a mesma: a perda de propriedade de um bem imóvel (neste sentido: DUARTE, David. Procedimentalização..., p. 145, nota 124).

481

COGNETTI, Stefano. Partecipazione al procedimento e ponderazione degli interessi. In: SCIULLO, Girolamo (editore). L' attuazione della Legge 241/90: risultati e prospettive - Atti Convegno, Macerata,

21-22 giugno, 1996. Milano: A Giuffrè Editore, 1996, p. 15/20, p. 16/17; ALVES CORREIA,

Fernando. O plano urbanístico..., p. 253/254. No mesmo sentido: DUARTE, David.

Procedimentalização..., p. 138/139 e 144/145; COLAÇO ANTUNES, Luis Felipe. A tutela dos

interesses difusos no novo Código do Procedimento Administrativo português. In: Rivista trimestrale de diritto pubblico, vol. 43, n.º 4, 1993, p. 1079/1097, p. 1090/1091.

482

Este ponto também é enfrentado no item 3.4, infra.

483 _{Sobre a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, v. PEREIRA DA SILVA, Vasco. A cultura..., p.} 91 e 130; GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Tópicos..., p. 165.

484 _{GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Tópicos..., p. 165/178; GOMES CANOTILHO, José Joaquim.} Estado constitucional ecológico..., p. 14/15; SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Procedimento equitativo..., p. 429.

485 _{Lei 2/2006, de 30 de junho, artigo 108, cf. BERMEJO LATRE, José Luis. La información..., p.} 425/426. No mesmo sentido, já se viu também que os estados de Nova Iorque e de Connecticute, nos EUA, exigem a aprovação de um plano de participação pública, nos casos de impacto ambiental negativo em comunidades de baixa renda, de minorias ou de grupos socialmente vulneráveis, cf. nota 254, supra.

486 _{Cf., por exemplo, EPA - Environmental Protection Agency. The Model Plan...} 487

Referindo práticas de medição de resultados de políticas públicas, por meio de conselhos de revisão ou de pesquisas consultivas, v. OCDE. O Cidadão..., p. 42/43.

a criação de espaços institucionais de participação488 também podem traduzir o desempenho dessa tarefa estatal objetiva de viabilizar, estruturalmente, a participação do público nos processos de tomada de decisão.489

Diversamente, para além dessa dimensão objetiva, os direitos fundamentais de participação procedimental também permitem distinguir uma estrutura bifronte, que se decompõe em direitos subjetivos públicos e em direitos sociais de participação490. Os direitos subjetivos de participação, reconduzíveis ao regime de direitos, liberdades e garantias, são aqueles prontamente invocáveis e realizáveis, como, por exemplo, o direito de acesso à informação, o direito de fala numa audiência pública e o respectivo direito de receber resposta fundamentada ao comentário ali formulado ou o direito de petição a um órgão público e o mesmo direito de resposta pública fundamentada. Já os direitos sociais de participação não ensejam posições individuais de fruição articuladas com garantias de uma tutela jurisdicional efetiva; antes, impõem ao Estado a formulação de políticas e programas públicos de promoção da participação cidadã no processo de tomada de decisão. Neste último aspecto (prestacional) da participação pública, citam-se ações de fortalecimento de grupos desfavorecidos, como o treinamento de comunidades para a participação491, apoio financeiro, isenção de custos e o financiamento de organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, voltadas para o desenvolvimento de práticas participativas.492

488

Referindo o uso de tecnologias da informação e da comunicação para o estabelecimento de sítios eletrônicos que centralizem informações e locais apropriados para a manifestação do cidadão (central

consultation portals), v. OECD. OECD best practice..., p. 20.

489

Sobre a importância de políticas públicas de participação, com regras e objetivos claros e transparentes; com contínua medição e publicação de resultados; com envolvimento do público e de todos os níveis hierárquicos da estrutura estatal; com regras claras sobre competências para a implementação, coordenação e supervisão da política, v. OECD. OECD best practice..., p. 7, 9, 23, 30 e 32/33. Sobre experiências de medição de resultados de políticas de participação e de criação de espaços institucionais participativos tanto na estrutura estatal quanto na execução de projetos específicos, v. COBINABE. Participación Pública..., p. 24 e 57.

490 _{Sobre o “dualismo” ou a “bifurcação” dos direitos fundamentais, v. MIRANDA, Jorge. Manual de}

direito constitucional..., p. 99/100. Sobre a “dimensão prestacional” dos direitos fundamentais, GOMES

CANOTILHO, José Joaquim. Tópicos..., p. 178. Abordando a dimensão social dos direitos fundamentais, v. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos..., p. 442/446.

491 _{Cf., por exemplo, EPA - Environmental Protection Agency. EPA´s Framework for Community-Based}

Environmental Protection - Executive Summary. Disponível em https://www.epa.gov/, última consulta em 10 de março de 2018.

492 _{PERKINS SPYKE, Nancy. Public Participation..., p. 278, 288/289 e 305; CRAIG, Paul P.}

Administrative law..., p. 386. Reconhecendo a importância do fomento público à participação, mas

ressalvando, prudentemente, o perigo de se criarem “associações artificiais” a serviço do poder estatal e não do público, v. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Elementos..., p. 45/46.

Portanto, todas estas perspectivas vistas acima vêm compor, em nosso entender, a complexidade e diversidade jurídica dos direitos fundamentais de participação do público no processo estatal de tomada de decisão, ora impondo deveres de abstenção (esfera negativa), ora impondo deveres de atuação (esfera positiva), tanto em relação ao poder público (eficácia vertical), quanto em relação à sociedade civil (eficácia horizontal), na mais completa conformação daqueles direitos.493