HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E SIGILO BANCÁRIO
3.4. A necessidade de novos rumos e critérios interpretativos para ruptura da estreita vinculação entre o sigilo bancário e a intimidade/privacidade
A atividade judicante é sempre criadora275, ainda que se trate aparentemente de simples operação de hermenêutica ou de acompanhamento de precedentes judiciais em matérias afins: o seu decisum há que ser único e por isso mesmo, autêntico, até porque não se verificam, jamais, dois casos absolutamente idênticos em todos os seus aspectos.
Superado, portanto, o paradigma da dogmática estrita que, durante tantas gerações, norteou a atividade interpretativa276. Paulo Bonavides277 chega a identificar no ato interpretativo, sobretudo em se tratando de normas constitucionais, uma verdadeira “operação espiritual, não raro de índole integrativa, de captação sumária de sentido”.
A ciência jurídica já não pode ser afastada do mundo real, não mais se exigindo do intérprete uma postura neutra278 e passiva, mas, ao revés, ativa e politizada, noutras palavras, uma atuação enquanto “recriação e inserção no mundo comprometido com a intencionalidade e com valores”279.
275 HASSEMER, Winfried. “Sistema jurídico e codificação: A vinculação do juiz à lei”. Trad. Marcos Keel. In: A. Kaufmann e W. Hassemer (orgs.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporânea. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 283; SARMENTO, Daniel. “Os princípios constitucionais e a ponderação de bens”. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 36.
276 Margarida Camargo identifica na dogmática jurídica um elemento autoritário, na medida em que propõe a aplicação acrítica de conceitos e normas previamente estabelecidos por grupos economicamente poderosos, sem maior representatividade, portanto. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. “Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica”. In: Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 388.
277 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 416. 278 Gadamer, discutindo as idéias de Heidegger, conclui que a receptividade exigida do intérprete em relação à alteridade do texto não significa sua neutralidade, mas sim, inclui a “apropriação seletiva das próprias opiniões e preconceitos”. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II. Trad. Enio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2002, p.76.
279 PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p.74.
Sabe-se que o intérprete se encontra arraigado a condicionamentos sócio- culturais280 e ideológicos281, que influem decisivamente em sua atividade de decodificação do texto constitucional, como algo que integra sua pré-compreensão do mundo282, decorrente das experiências acumuladas e que lhe são inafastáveis, ainda que de modo inconsciente.
Referida pré-compreensão inclui o sentido prévio que o intérprete possui da própria Constituição. Ademais, toda interpretação encontra-se situada em determinado contexto investido de peculiaridades próprias, decisivas para os rumos a serem tomados pelo intérprete.
Nesse sentido, o tratamento hermenêutico a ser conferido aos direitos fundamentais, a partir de uma teoria dos direitos fundamentais, há que ser inspirado em uma certa concepção de Estado e em uma determinada teoria da Constituição, como nos afirma Böckenförde283.
280 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 56.
281 Observa Daniel Sarmento que “profundamente infiltrada pela política, a Constituição alberga um grande número de normas enunciadas de modo vago e aberto, franqueando ao intérprete um largo espaço para valorações subjetivas, nas quais inevitavelmente o fator ideológico acaba aflorando”. SARMENTO, Daniel. “Os princípios constitucionais e a ponderação de bens”. In: Ricardo Lobo Torres (org.) Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 36.
282 Para Lenio Streck, é a condição de ser – no – mundo do intérprete que irá determinar o sentido do texto, e não o método de interpretação empregado, por exemplo. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 21.
283 O jurista alemão destaca, a propósito, que “las consecuencias para el contenido (concreto) de los derechos
fundamentales son de gran trascendencia según cuál sea la teoria de los derechos fundamentales a cuya luz se realice la intepretación de um precepto de derecho fundamental, por ejemplo, a la luz de la del Estado de derecho liberal, de la de una teoria institucional, o de la de una democrático-funcional”. BÖCKENFÖRDE, Ernst- Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 45-6.
A aparente neutralidade apregoada na fase do Estado de Direito liberal, em verdade, refletia a ideologia burguesa que prestigiava a iniciativa privada284 ante qualquer interferência estatal. O pensamento vigente refletia o isolamento entre norma e realidade285. No desabrochar dos ideários liberais, os anseios sociais ainda não se faziam reconhecidos: a ordem era proteger a livre movimentação de forças, na esfera das relações particulares, mantendo-se o Estado, tanto quanto possível, afastado, e, por conseguinte, desonerado de um papel ativo. Para Böckenförde286, a esfera da liberdade do indivíduo, de acordo com a teoria liberal dos direitos fundamentais, seria mesmo pré-estatal, e não pré- social, com ênfase na intervenção do Estado apenas no sentido de garantir, regular e assegurar tal liberdade ao indivíduo.
Referido estado de coisas encontra-se hoje absolutamente defasado, razão pela qual premente a necessidade de uma revisão dos conceitos liberais de intimidade e privacidade, agora sob a ótica da nova ordem da primazia do social e do coletivo.
Sob outro prisma, igualmente arrefecido o argumento da incondicional defesa da intimidade ou privacidade quando se constata, num mundo hoje impregnado do temor à violência, a complacência e aceitação pacífica de procedimentos que violam frontalmente o núcleo da intimidade ou privacidade dos cidadãos, como a instalação de câmeras de vídeo nos mais diversos locais287, de acesso público ou restrito.
284 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 424-5. 285 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 13.
286 BÖCKENFÖRDE, Ernst- Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 48.
287 Chega-se a admitir verdadeiros excessos no uso das imagens obtidas por câmeras de vídeo quando se observa, por exemplo, a punição de empregados que falam mal do empregador, a partir de filmagens sub- reptícias realizadas no ambiente de trabalho.
Tratou-se, aqui, de exercício de ponderação de interesses que resultou na prevalência do valor segurança pública, em detrimento da intimidade/privacidade, de resto sacrificada em sua essência.
A sociedade plural representa hodiernamente uma sociedade de grupos, tratando- se de “sociedade de sociedades e não sociedade de indivíduos, com estes deslocados para uma esfera secundária, rodeados de crescente ‘desvalorização’ política, jurídica e social”288.
Por conseguinte, a pretendida exclusão, pela atividade judicante, do instituto do sigilo do universo da intimidade ou da vida privada, tende a realçar o interesse público, que resvala no interesse coletivo e, por conseguinte, na concretização do Estado Democrático de Direito289. Não se trata de restrição a direito fundamental, mas de sua adequada interpretação, de modo consentâneo com os auspícios de um Estado de fato comprometido com os interesses indisponíveis290 da coletividade.
De se rechaçar assim qualquer complacência com uma hermenêutica tendente a restringir as possibilidades de quebra de sigilo, a partir do momento em que seus efeitos pragmáticos se refletem na tolerância a atividades ilícitas, que, de resto, não podem merecer qualquer tutela jurídica de proteção, posto que totalmente dissociadas da idéia de intimidade. Ademais, qualquer atividade interpretativa pressupõe um raciocínio
288 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 425-6. 289 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 85.
290 Lenio Streck identifica a crise no modo de produção de Direito justamente no fato de que a dogmática jurídica, nada obstante a realidade hodierna apontar para uma sociedade transmoderna e impregnada de conflitos transindividuais, permanece trabalhando sob a perspectiva de um Direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 83.
contextualizado291, consentâneo, portanto, com as circunstâncias históricas e sociais vigentes em determinado momento.
Hans Kelsen292 já observava o que estava em jogo quando da prolação de uma decisão judicial que consistia, justamente, na averiguação da relação entre a quaestio facti e a quaestio juris, a fim de se encontrar a melhor solução para a pacificação social.
Foi ainda mais além, ao afirmar que a decisão judicial não é de cunho declaratório, não se podendo imaginar uma resposta pré-existente que só necessitaria, portanto, ser adequadamente identificada ou descoberta pela autoridade julgadora.
A decisão estaria a possuir, isso sim, um caráter constitutivo. Toda interpretação traduzir-se-ia, noutras palavras, numa manifestação de vontade do aplicador do direito293, em relação ao caso posto a julgamento.
Isto porquanto o legislador não possui condições de predeterminar com precisão todas as peculiaridades inerentes a cada caso concreto294, havendo, sempre, conflitos de interesses que a ordem jurídica não é capaz de prevenir. Nesse sentido, a norma jurídica geral seria apenas uma “moldura”295, que pode ser mais ou menos ampla, dentro da qual deve ser produzida ou criada a norma individual296.
291 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 55.
292 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 263-4.
293 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 49.
294 A propósito, Márcio Aranha relembra que o sentido da lei somente pode ser construído mediante sua interpretação, a qual “lhe supre as deficiências de incompletude, conformando sua aparência por meio da insígnia do legislador ideal, à semelhança de um quebra cabeças, em que somente vai sendo possível captar melhor o desenho que ele contém pela insistência de tentativas interpretativas a seu respeito”. ARANHA, Márcio Iorio. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 72.
295 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 270-3.
296 Margarida Camargo ressente-se, contudo, na idéia kelseniana que se refere à moldura imposta à interpretação pelo texto, da ausência de referência à opção valorativa do intérprete no momento em que
Para Kelsen, o conflito entre as teorias que inspiram a common law, de um lado, e a civil law, do outro, no sentido de se afirmar, sob diferentes matizes, que só os tribunais estariam aptos a criar direito, no primeiro caso, e que os tribunais apenas se prestariam a aplicar direito já criado, no segundo, estaria a merecer, nesse sentido, uma solução intermediária297.
De fato, os tribunais criam direito, mas jungidos, em maior ou menor grau, aos ditames de uma ordem jurídica dotada de órgão legislativo e, por outro lado, que reconhece o costume como fonte de direito. Sendo assim, a decisão judicial seria a continuação298, não o início do processo de criação jurídica.
O sigilo bancário, é certo, está a merecer proteção jurídica, porquanto reflete o respeito a um contrato particular firmado com instituição financeira, originariamente restrito a interesses de cunho patrimonial e, por conseguinte, eminentemente privado, até o ponto em que se vislumbre interesse público que possa suplantar, fundamentadamente, o direito a preservação de tal sigilo.
Não há, por certo, nenhum método hermenêutico que possa merecer precedência ou superioridade hierárquica, em toda e qualquer hipótese, em relação aos demais299: é o caso concreto que irá definir o melhor caminho interpretativo a ser seguido, para a consecução dos fins pretendidos.
escolhe uma dentre as várias opções possíveis. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. “Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica”. In: Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 376.
297 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 283.
298 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 283.
299 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 416-7; 421.
Para tanto, deve-se fazer uso, sempre que possível, de métodos interpretativos que se possam complementar reciprocamente. Afinal, apenas no momento da interpretação/aplicação do direito é que se pode imprimir algum sentido e alcance aos enunciados normativos300.
O compromisso do hermeneuta constitucional deve ser, portanto, com a consecução da justiça, sem olvidar da intensa imbricação entre o Texto Maior positivado e seus componentes ideológicos, políticos e sociais, mais presentes do que em qualquer outro diploma legal.
De fato, o texto da Constituição reflete, a cada passagem, as circunstâncias fáticas e condicionantes naturais que denotam as diversas forças espontâneas e tendências dominantes que o conformaram, mas, por outro lado, sua interpretação há que perseguir sua concretização, ou seja, sua plena eficácia301. Não se trata assim de um ser, mas também de um dever-ser, de algo realizável, adaptável à realidade presente.
A solução interpretativa eleita deve se inserir, pois, dentre as possibilidades razoáveis ou plausíveis, à luz dos critérios usuais de interpretação302, já que não se pode mais imaginar a pré-existência, em algum lugar do ordenamento, da resposta mágica, adequada à hipótese submetida ao intérprete.
As exigências emanadas do corpo social reclamam um novo modelo de interpretação que possa melhor se adequar a uma solução contemporânea dos conflitos, o
300 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 41.
301 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, pp. 14-24.
302 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 59.
que implica em um esforço do julgador no sentido de buscar alternativas, inclusive fora do diploma constitucional escrito, a propósito, dotado de contextura aberta303.
Para tanto, deve-se fazer uso de critérios criativos, sem, no entanto, se afastar da essência da Constituição, dirigida à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que se possa perseguir, através de métodos eficazes, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais (art. 3º, inc. I e III, CF)304.
Ademais, o próprio art. 192 da Constituição Federal condiciona o desenvolvimento do sistema financeiro nacional à promoção do desenvolvimento equilibrado do País e ao atendimento dos interesses da coletividade. Com a consecução de tais metas, estar-se-ia promovendo o definitivo resgate da dignidade da pessoa humana (art.1º, inc.III, CF).
O esforço residirá, dessarte, em atuar concreta e positivamente no sentido de se destruir o caráter estável que denota alarmante concentração de renda na mão de poucos, em detrimento da maioria da população, carente dos mínimos requisitos para uma existência digna. É preciso reagir, por conduto de medidas efetivas e estruturais, inclusive atinentes à atividade judicante, ao esforço das elites dominantes na manutenção do status
quo de privilégios preservados durante sucessivas gerações.
Só através de eficazes medidas voltadas ao combate à corrupção, ao desvio de recursos públicos, à sonegação, à lavagem de dinheiro, dentre outras atividades que favorecem a desigual distribuição de renda e inibem a atuação estatal em políticas sociais,
303 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 52.
304 Para um maior detalhamento da questão, interessante observar o enfoque contido no item 5.5 do presente trabalho.
estar-se-á promovendo iniciativas em favor da igualdade material, ainda que não se tenha a pretensão, em termos práticos, de atingi-la em termos absolutos.
O exercício hermenêutico reclamado pela realidade brasileira há que levar em conta a defasagem historicamente constatada em relação à conquista de níveis aceitáveis de suprimento das necessidades vitais básicas da maioria da população.
Nesse sentido, não se pode insistir em soluções que invistam na busca da vontade do legislador, como sugeriam os defensores das correntes subjetivistas305 tradicionais, ou mesmo de uma suposta “vontade” pré-estabelecida da lei, inerente ao método objetivo de interpretação306.
Será, portanto, mais pertinente, um enfoque que possa prestigiar, isto sim, uma autonomia da lei, a ponto de torná-la adaptável às variações emergentes do seio da realidade social: este o caminho para uma atuação hermenêutica comprometida com a consecução dos objetivos perseguidos por um modelo de Estado que abriga proteção a direitos de segunda, terceira e quarta dimensões.
No que concerne aos textos jurídico-normativos infraconstitucionais, historicamente utilizados como eficazes instrumentos de poder pelas camadas dominantes307, sua interpretação há que ser feita, invariavelmente, em conformidade com os nortes apontados pela Constituição, sob pena de se subverter o equilíbrio do sistema jurídico, fundado que está no Texto máximo da nação.
305 Margarida Camargo refere-se à superação da dicotomia subjetividade-objetividade pela idéia de intersubjetividade, apontando a tolerância em substituição à autoridade da certeza científica. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. “Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica”. In: Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 380. 306 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 414-5. 307 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 54.
A posição ativa e potencialmente transformadora do Judiciário, ainda que possa levar a abusos, justificaria os fins almejados, consistentes na produção de eficácia social ao texto constitucional. Afinal, o intérprete, através do exercício continuado de novas leituras308 atualizadas do mesmo texto legal, voltadas ao adimplemento das exigências ditadas pelo contexto social vigente, é capaz de chegar a soluções muito mais rápidas e, portanto, mais eficazes, do que as formuladas pelo legislador.
É preciso que se rompa, ainda e de uma vez por todas, com os nefastos efeitos do período ditatorial no País, que deixou um legado de positivos indicadores econômicos, ao lado de custos sociais dramáticos309, em prol da realização de uma verdadeira justiça material.
308 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 37; 42.
309 BARROSO, Luís Roberto. “Doze anos da Constituição Brasileira de 1988”. In: Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2001, p. 10.