Se as sentenças e decisões proferidas pelo juiz são ou também podem ser espécies de ato jurídico srticto sensu, cabe, doravante, examinar se seria possível o enquadramento das decisões judiciais como atos de natureza negocial.
A resposta ao problema passa pela aproximação entre os conceitos de negócios jurídicos processuais e provimentos832, aqui tomado o último termo como sinônimo de “pronunciamentos judiciais”833.
Os provimentos, ou pronunciamentos judicias, aqui, são entendidos como atos jurídicos processuais (lato sensu), praticados no procedimento, provenientes do órgão jurisdicional, tendo como elemento nuclear em seu suporte fático uma manifestação de vontade834-835.
832 Na Itália, designa-se “provvedimento” ao ato processual do juiz enquadrável na condição de sentença, ordenação (ordinanza) ou decreto (LUGO, Andrea. Manuale di Diritto Processuale Civile. 13. ed. Milano: Giuffrè, 1999, p. 108; REDENTI, Enrico; VELLANI, Mario. Diritto Processuale Civile. 5. ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 243, v. 1.; CONSOLO, Claudio. Spiegazione di Diritto Processuale Civile. Padova: CEDAM, 2004, p. 300, v. 2.; PICARDI, Nicola. Manuale del Processo Civile. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2010, p. 242, dentre outros); são entendidos como os atos processuais através dos quais o juiz exerce tipicamente sua função decisória jurisdicional (MANDRIOLI, Crisanto. Diritto Processuale Civile, I. Torino: Giappichelli, 2002, p. 413). O próprio Código italiano incorpora aquela tríplice divisão (art. 131 e segs.).
833 No Brasil, a doutrina vem utilizando, como equivalente aos “provvedimenti” do direito italiano, a expressão “pronunciamentos judiciais”, para assim indicar os atos processuais praticados pelo juiz, definidos no art. 162 do CPC-1973 (sentenças, decisões interlocutórias e despachos), que solucionam questões ou determinam providências. Assim, dentre outros: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 334; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, V. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 240; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 250; DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil, v. III. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1985, p. 39; JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 38; MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno – Recursos e Ações Autônomas de Impugnação, v. 2. São Paulo: RT, 2008, p. 34; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. A definição dos pronunciamentos judiciais (sentenças, decisões interlocutórias e despachos) após as últimas alterações legislativas: impactos e efeitos no plano recursal. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (coords.). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais – Estudos em Homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008, p. 379; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil, II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, p. 51- 52.
834
LANCELLOTTI, Franco. Provvedimenti del giudice. In: Novissimo Digesto Italiano, XIV. Torino: UTET, 1967, p. 426.
835 Em sentido oposto, visualizando os provimentos, em especial a sentença, não como um ato de vontade, mas como declaração de pensamento: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, I. Tradução e notas Cândido Rangel Dinamarco. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 305; ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. Mexico: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002, p. 55.
CARNELUTTI836 faz a separação entre os provimentos e os negócios jurídicos baseado na distinção entre direitos subjetivos e potestades (potestad). Direito subjetivo representaria o poder cujo impulso seria fornecido pelo interesse do respectivo titular. Já a potestade caracterizaria o poder cujo impulso seria fornecido, não pelo interesse privado de seu titular, pois o estímulo para o seu exercício viria reforçado pela constituição de uma obrigação.
Assim, os negócios jurídicos corresponderiam aos direitos subjetivos: seu móvel seria realizar o proveito do agente por meio de uma mudança jurídica; o agente serve a seu interesse deslocando a tutela jurídica da forma como lhe seja mais conveniente. Por outro lado, os provimentos corresponderiam às potestades, que seriam realizadas pelo agente não de acordo com seu proveito, mas levando em consideração apenas o Direito; sua função seria somente dispositiva837.
ALLORIO838, a partir do processo tributário, considera que tanto os negócios
processuais quanto os provimentos seriam espécies de atos normativos; ambos têm seus efeitos produzidos não por intermédio de uma ligação extrínseca entre a lei e o ato, mas sim pelo próprio ato em si mesmo, que operam como fonte particular do direito. Os negócios representariam o ato de exercício de direitos subjetivos, ligado à esfera da liberdade privada, enquanto os provimentos seriam manifestações na esfera de uma autoridade.
Em sentido próximo, também é o pensamento de FAZZALARI839, que contrapõe os
negócios jurídicos e os provimentos indicando como traço diferenciador de ambos a imperatividade presente na manifestação de vontade que compõe o provimento, isto é, no dever que a norma liga à manifestação de vontade do órgão público, ausente nas manifestações de vontade privadas.
MARIO DONDINA, por sua vez, em direção oposta, não restringe o âmbito de abrangência dos negócios processuais às declarações de vontade emitidas por sujeitos privados. Para ele, também as potestades seriam qualificáveis como negócios:
[...] é da ritenere che nel concetto di negozio giuridico processuale rientrino non soltanto le dichiarazioni di volontà privata derivanti dall’esercizio di un diritto subiettivo, ma anche quelle derivanti dall’esercizio di un potere-dovere (o potestà) cioè di un dovere non già puro e semplice, ma affiancato ad un potere discrezionale,
836 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, III. Tradução Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 114.
837 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, III. Tradução Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 114-115.
838 ALLORIO, Enrico. Diritto Processuale Tributario. Milano: Giuffrè, 1942, p. 588. 839
FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 426.
tale da riconnettere all’elemento volitivo del soggetto agente una preminenza caratteristica sua propria.840
De fato, examinando a estrutura do ato jurídico processual, percebe-se que os provimentos e os negócios processuais possuem algo em comum: ambos são atos que se perfazem pelo exercício de um poder jurídico. Nos negócios, convencionou-se denominar esse poder de “autonomia privada” ou “autorregramento da vontade”; nos provimentos, o poder corresponde à “discricionariedade”.
O poder que está na base dos negócios jurídicos e dos provimentos é um típico poder de autorregramento da vontade. No suporte fático de ambos, há manifestação de vontade e o exercício do poder jurídico de autorregulação.
A distinção apontada em geral pela doutrina, especialmente por CARNELUTTI, não
reside no suporte fático de cada um dos atos jurídicos (negócio e provimento), mas em algo que lhe é exterior: nos negócios, o autorregramento estaria sendo exercido segundo o livre- arbítrio do agente; nos provimentos, haveria um dever jurídico impondo a prática do ato (daí se falar em poder-dever). A situação jurídica do órgão público, em especial do juiz, quando lhe é dada uma margem de autonomia para escolher, dentro de certa abrangência, entre os efeitos jurídicos que decorrerão do seu ato, ainda quando tenha o dever de praticá-lo, não perde a natureza de um poder jurídico discricionário.
A existência de um dever que imponha à autoridade pública a necessidade de praticar o ato não nos parece razão bastante para justificar a distinção entre os provimentos judiciais e os negócios jurídicos. O juiz está obrigado a proferir uma decisão, por força da relação jurídica processual, mas esse dever não integra a estrutura do ato jurídico. No direito privado, também se encontram negócios jurídicos vinculados a um prévio dever e nem por isso a respectiva natureza negocial fica afastada (nos pré-contratos de compra e venda, v.g., o contratante é obrigado a celebrar um contrato e nem por isso a celebração do contrato principal, que adimple o dever jurídico anterior, advindo do pré-contrato, deixa de ser um negócio jurídico).
Vista a questão sob o ângulo do poder de autorregramento da vontade, que não é exclusivamente privado841 (embora no direito civil, em particular, se manifeste com maior
840 DONDINA, Mario. Atti Processuali Civili (civili e penali). In: Novissimo Digesto Italiano, I. Torino: UTET, 1957, p. 1.520.
841 Se é certo que a extensão da noção de autonomia privada ao Dirieto Público, em particlar ao Direito Processual, não se mostre de todo recomendável, o certo é que o poder de autorregramento da vontade, como conceito geral, pode ser aplicado em outros subdomínios, embora com outra nomenclatura; daí se falar em “discricionaridade” no Direito Público. Como apontou MARCOS BERNARDES DE MELLO, há no Direito Público negócios jurídicos (e, portanto, autorregramento da vontade), embora com “peculiaridades que os caracterizam e
intensidade), é possível aproximar as figuras do negócio jurídico processual unilateral, quando praticado pelo juiz, e dos provimentos judiciais, como o faz MARIO DONDINA (a despeito de não haver inteira coincidência entre a noção de negócio jurídico por ele seguida e aquela aqui adotada).