Nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico brasileiro

O direito ao silêncio encontra-se proclamado no Art. 5º, inciso LXIII, da Carta Constitucional, motivo por que “o sistema interno não pode atribuir ao seu exercício qualquer prejuízo”. Tal direito, todavia, apresenta-se como uma vertente de uma garantia mais ampla, consubstanciada na garantia nemo tenetur se detegere, a qual garante que “o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória de acusação”81_.

Além disso, o princípio em tela encontra-se encartado nos seguintes diplomas internacionais que foram incorporados ao direito brasileiro, quais sejam: a) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); b) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica). Nos tópicos seguintes anali-

77

QUEIJO, op. cit., p. 5

78 _{COUCEIRO, op. cit., p. 41.} 79 _{Ibidem, p. 42.}

80

Ibidem, p. 46.

81 _{LOPES JUNIOR, Aury. Sistema de investigação preliminar no Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro:}

sar-se-á o status constitucional da garantia, bem como a incorporação dos tratados internacionais ao direito pátrio.

4.1.3.1 Status constitucional e tratados internacionais incorporados ao direito nacio- nal

A respeito da hierarquia normativa dos tratados internacionais que versem sobre direito fundamental, o Art. 5º, § 2º, da Carta Constitucional82 _{nos traz amplos} debates. Parte da doutrina afirma que os diplomas incorporados ao direito brasileiro possuem hierarquia de lei ordinária federal; outra corrente se posiciona a favor da tese que tais dispositivos estão acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição (norma supralegal); por outro turno, doutrina vanguardista entende que os tratados internacionais que discorrem sobre direitos humanos gozam de natureza constitu- cional83.

No Brasil, a teoria que admite os tratados no ordenamento jurídico pátrio com hierarquia infraconstitucional foi pacificada na jurisprudência, a partir de 1977, com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário 80.004.84_{. Na situação o STF enten-}

deu que todos os tratados internacionais estariam subordinados hierarquicamente à Constituição federal.

No entanto, ao julgar o Recurso Extraordinário 343.703-1/2008, o Ministro Gilmar Mendes, de acordo com seu voto, proferiu que tais tratados contam com sta-

tus de Direito supralegal, conforme se infere a seguir:

82 _{CF, Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do}

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 27 abr. 2013)

83 _{QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003. p.}

61-62.

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CONVENÇÃO DE GENÉBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓ- RIAS - AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL - IMPOSSIBI- LIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 427, DE 22.01.1969.

Embora a convenção de genébra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constituciona- lidade e consequente validade do dec-lei nº 427/69, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provi- do.STF RE 80.004 SE. Relator: Min. Xavier de Albuquerque. Julgado em 31/05/1977.

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS IN- TERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDE- RAL DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIRIETOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍ- DICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais

sobre direitos humanos lhes reserva um lugar específico no ordena- mento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legis- lação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de

direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infra- constitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002)85

Desse modo a prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII da Constituição Federal) não foi revogada por referidos pactos, mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucio- nal que disciplina a matéria, sob o seguinte argumento:

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos interna- cionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja confli- tante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 262 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que reproduz dis- posição idêntica ao art. 1287 do Código Civil de 1916. Enfim, desde a ade- são do Brasil, ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polí- ticos (art. 11) e à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão ci- vil do depositário infiel. De qualquer forma, o legislador constitucional não fi- ca impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como de- finido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucio- nal.86

Couceiro87, entretanto, defende que art. 5º, § 2º da Carta Constitucional pro- porciona ao ordenamento jurídico pátrio uma “cláusula de abertura”, que garante natureza constitucional aos tratados internacionais que versem sobre direitos fun- damentais, desde que ratificados pelo Brasil.

85 _{STF – RE 343.703-1/2008. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 2008. (g.n)} 86

STF – RE 343.703-1/2008. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 2008. (g.n)

87 _{COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo: Revista dos Tribu-}

Maria Elizabeth Queijo88_{, no mesmo viés, afirma que devido à proeminência}

constitucional conferida aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana, mostra-se necessário afiançar hierarquia constitucional aos tratados internacionais que tratam de direitos fundamentais.

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho89_{, em igual sentido, avalizam a tese de identidade constitucional às}

convenções e aos pactos internacionais que tratem de direitos humanos. Assim, concluem acerca do art. 5º, § 2º, da Carta Magna como pano de fundo da Conven- ção Americana de Direitos Humanos:

[...] todas as garantias processuais penais da Convenção Americana inte- gram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierár- quico das normas inscritas na Lei Maior. Isto quer dizer que as garantias constitucionais e as da Convenção Americana interagem e sem completam; e, na hipótese de uma ser mais ampla que outra, prevalecerá a que melhor assegure os direitos fundamentais.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992, apresenta dentre os direitos garantidos à pessoa acusada o de “não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”, em seu art. 14, §3º, alínea “g”. Ao realizar a exegese do dispositivo supracitado, observa-se certa restrição, tendo em vista o termo específico “pessoa acusada”.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jo- se da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 1992, por sua vez, confere extensão mais ampla ao nemo tenetur se detegere em seu art. 8º, § 2º, alínea “g”:

Artigo 8º - Garantias judiciais [...]

§ 2º Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua ino- cência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o pro-

cesso, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes ga- rantias mínimas:

[...]

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; (g.n.)

88

QUEIJO op. cit. p. 64.

89 _{GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As}

Conforme se denota do excerto grifado, a Convenção Americana de Direitos Humanos mostrou-se mais ampla em relação aos beneficiários da garantia a não au- toincriminação. O pacto fala em direitos a “toda pessoa acusada”, já a convenção afirma que “toda pessoa tem direito”. Dessa forma, aplicando-se a regra mais aberta, “a garantia abrange todas as pessoas que participam da instrução do processo penal (não só o acusado, mas também a vítima, o querelante, as testemunhas e o perito)” 90

4.1.4 Advertência quanto à garantia e à inexistência do dever de colaborar em sede