UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DAVI MARCELO GALDINO
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À EMBRIAGUEZ AO VOLANTE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DAVI MARCELO GALDINO
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À EMBRIAGUEZ AO VOLANTE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apre-sentado ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obten-ção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof°. Ms. William Paiva Mar-ques Júnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
G149e Galdino, Davi Marcelo.
A evolução da legislação pertinente à embriaguez ao volante à luz dos princípios constitucio-nais / Davi Marcelo Galdino. – 2013.
79 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Di-reito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Constitucional e Direito Penal. Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Embriaguez (Direito penal) - Brasil. 2. Autoincriminação. 3. Proporcionalidade (Direito) - Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
DAVI MARCELO GALDINO
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À EMBRIAGUEZ AO VOLANTE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apre-sentado ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obten-ção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof°. Ms. William Paiva Mar-ques Júnior.
Aprovado em: 05/ 07/ 2013
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Ms. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________ Profª. Ms. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________ Prof. Ms. Alisson José Maia Melo
AOS MEUS PAIS, JOSÉ WILSON GALDINO E MARTA MARIA, A MINHA IRMÃ VALÉRIA E MINHA NOIVA JULIA, pelo amor, carinho, companheirismo, estímulo e confiança.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo dom da vida e pela luz que me acompanhou desde o início até a conclusão deste trabalho; que me concedeu forças para não desistir diante de tantos obstáculos e desafios surgidos no decorrer da feitura desta monografia.
Aos da minha família, pelo seu apoio e incentivo constante no decorrer dessa jornada.
Aos professores e funcionários da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, pelo apoio intelectual, novos conhecimentos transmitidos e pela amizade, ou que de qualquer outra forma contribuíram para a minha formação ao longo destes anos neste curso.
“A embriaguez excita e traz à luz todos os vícios, tirando aquele senso de pudor que
constitui um travão aos instintos ruins.”
RESUMO
Trata o presente trabalho sobre as consequências trazidas pela “Lei Seca”,
confi-gurada pelas Leis nº 11.705/2008 e nº 12.760/2012, através da análise à luz da
Constituição Federal de 1988 das alterações presentes nos respectivos diplomas legais que modificaram algumas disposições relativas ao crime e à infração adminis-trativa que versam sobre a conduta de conduzir veículo automotor e ingerir bebida alcoólica, contidos no Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/1998). Diante de todo
o clamor social que envolve o referido tema, assim como das controvérsias
jurídi-cas que se apresentaram com a legislação pertinente a este trabalho, é que se dá a
necessidade de estudo e pesquisa a respeito do presente assunto.
Palavras-chave: embriaguez, trânsito, princípios, “Lei Seca”, Lei nº 11.705/2008, Lei
ABSTRACT
This article concerns with the consequences brought about by the "Dry Law", set
by Laws nº 12.760/2012 e nº 11.705/2008 and by analyzing at the light of the 1988
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. - Artigo
CNT – Código Nacional de Trânsito
Contran - Conselho Nacional de Trânsito
CPP – Código de Processo Penal
CRT - Conselhos Regionais de Trânsito
CTB – Código de Trânsito Brasileiro
Denatran - Departamento Nacional de Trânsito
HC – Habeas Corpus
Icap - Centro Internacional para Políticas sobre o Álcool (Internacional)
OMS - Organização Mundial da Saúde ONU - Organizações das Nações Unidas
PRF – Polícia Rodoviária Federal
Renavam - Registro Nacional de Veículos Automotores
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09
1. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SUA REPERCUSSÃO NO UNIVERSO JURÍDICO... 13
1.1 Histórico da legislação pátria sobre trânsito até as alterações no CTB... 14
1.2 O combate ao crime de embriaguez ao volante em outros países... 16
2. OS DISPOSITIVOS DO CTB ANTES DA ALTERAÇÃO PELA LEI 11.705/2008... 19
2.1 Os arts. 165, 276 e 277 do CTB: a infração administrativa... 19
2.2 Meios de prova: testes de alcoolemia, exame clínico, perícia e outros meios de prova admitidos em direito... 22
2.3 O art. 306 do CTB: o crime de trânsito... 24
3. AS INOVAÇÕES REALIZADAS PELAS LEIS 11.705/2008 E 12.760/2012... 27
3.1 “Tolerância zero” para a infração administrativa: a nova redação dos arts. 165, 276 e 277 do CTB com a lei 11.705/2008... 28
3.1.1 Alterações da Lei 11.705/2008... 28
3.1.2 Alterações da Lei 12.760/2012... 31
3.2 O art. 306 do CTB e as alterações referentes ao crime de trânsito... 33
3.2.1 Alterações da Lei 11.705/2012 – a indispensabilidade da prova quantitativa para a caracterização do crime de trânsito.... ... 34
3.2.1.1 Perigo concreto. ... ... 34
3.2.1.2 Crime de lesão e mera conduta... ... 35
3.2.1.3 Perigo abstrato ou presumido... 36
3.2.1.4 Limitação dos meios de prova para comprovar o estado de embriaguez... 37
3.2.1.5 Retroatividade normativa mais benéfica... 41
3.2.2 Alterações da Lei 12.760/2012 – Crime de perigo concreto ou abstrato?... 43
4. PRINCÍPIOS JURÍDICOS E AS QUESTÕES SUSCITADAS PELA LEI 11.705/2008... 47 4.1 As alterações no CTB e o direito de não produzir prova contra si mesmo 47
dignidade humana... ...
4.1.2 Evolução histórica do princípio... 50
4.1.3 Nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico brasileiro... 51
4.1.3.1 Status constitucional e tratados internacionais incorporados ao direito nacional... 52
4.1.4 Advertência quanto à garantia e à inexistência do dever de colaborar em sede criminal... ... 55
4.1.5 Âmbito de incidência do princípio em relação à esfera administrativa – a supremacia do interesse público e a constitucionalidade do § 3º do artigo 277 do CTB.. ... 56
4.2 O princípio da proporcionalidade e a Lei Seca.... 58
4.2.1 Adequação... 59
4.2.2 Necessidade.... ... 60
4.2.3 Proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento)... ... 60
4.2.4 O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade pelo Supremo Tribu-nal Federal... ... 61
4.2.5 As alterações da Lei Seca e o princípio da proporcionalidade... 63
4.3 O princípio da intervenção mínima do direito penal.... 65
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 68
INTRODUÇÃO
O binômio álcool-direção tem sido, indubitavelmente, o principal fator gerador de mortes no trânsito no Brasil. As repercussões sociais e os prejuízos econômicos desta combinação estão constantemente em pauta nos principais veículos da mídia por todo o país. Utilizando seus automóveis como uma espécie de armamento letal, condutores influenciados pelo álcool têm suas vidas interrompidas e ceifam outras tais de milhares de inocentes todos os anos.
A chamada “Lei Seca”, instituída pelas Leis nº 11.705/2008 e 12.760/2012, entrou em vigor em um cenário tipicamente de guerra: segundo dados da Organiza-ção Mundial da Saúde (OMS) o Brasil contabilizara 35 (trinta e cinco) mil mortes causadas pelo trânsito no ano anterior a sua publicação, ou seja, em 2007, figurando entre os cinco países no mundo com as piores estatísticas em relação aos acidentes
automobilísticos1. Diante desse fato social as autoridades brasileiras visualizaram a
necessidade de aumentar o rigor na fiscalização através da alteração de dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), principalmente no tocante aos que versavam sobre os crimes e infrações de trânsito ligados à ingestão de bebida alcoólica.
O Art. 276 do CTB foi modificado substancialmente pela Lei nº 11.705/2008, prescrevendo que qualquer concentração de álcool sujeita o condutor às penalida-des previstas no art. 165 do CTB, que se refere à infração administrativa de dirigir sob influência de álcool. Neste âmbito observa-se um maior rigor da lei, tendo sido esta mudança chamada pela imprensa e outros veículos de comunicação de “tol e-rância zero”, bem diferente do antigo regime legal, que prescrevia a necessidade de seis decigramas de álcool por litro de sangue para a configuração da infração admi-nistrativa.
No que se trata do crime de embriaguez ao volante também houve uma total reformulação do tipo legal. A nova redação dada ao Art. 306 através da Lei nº 11.705/2008 trouxe o entendimento de que para se constituir o delito haveria a ne-cessidade de comprovação do teor etílico através do bafômetro ou exame de
gue, pois o tipo legal prescrevia que o condutor tem que estar com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
Tais mudanças foram seguidas de uma intensificação notória na fiscalização
por parte de todos os órgãos de fiscalização de trânsito, através das “blitzen” que
têm por objetivo realizar o maior número de testes de alcoolemia possíveis. Tal nova postura causou um impacto imediato no modo como o cidadão se portava em rela-ção ao álcool antes de dirigir seu veículo, pois a mídia veiculou fortemente que com
a “Lei Seca” a impunidade não reinaria mais nas ruas e estradas do País. O
legisla-dor da Lei nº 11.705/2008 realmente houvera disposto sanções mais rígidas para os infratores.
Um fator jurídico que, no entanto, amenizou a força coercitiva da referida Lei residiu na observação de que para a persecução penal tivesse validade deveriam ser obedecidos os princípios constitucionais e aqueles concernentes ao processo, dentre os quais o princípio da não-culpabilidade, ou presunção de inocência, do qual deriva o direito de não-incriminação, ou seja, o direito de ficar em silêncio, de não produzir provas contra si mesmo, de não ser compelido a participar, ativa ou passi-vamente, de procedimentos probatórios que possam afetar sua esfera jurídica.
A conclusão do parágrafo supra decorreu da interpretação extensiva do Art.
5º, LXIII da CF/882 e do Art. 8º, item 2, “g” do Pacto de São José da Costa Rica3,
tendo sido aplicada pelos tribunais pátrios na hipótese de recusa do condutor em soprar o bafômetro ou realizar o exame de sangue, situações em que teria que dis-por de seu próprio corpo, o que seria contra o próprio princípio da dignidade da pes-soa humana.
2CF, Art. 5º, LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegu-rada a assistência da família e de advogado.” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm, Acesso em: 10 mar. 2013).
3 Artigo 8º - Garantias judiciais
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
A Lei nº 12.760/12, regulamentada pela Resolução nº 432/13 do Contran, por sua vez, trouxe mais rigor ainda à fiscalização, tratando de fornecer uma alternativa ao agente de trânsito no caso de recusa do condutor em realizar o teste do bafôme-tro, podendo a embriaguez ser comprovada através de outros meios, como verifica-ção de diversos sinais que identifiquem tal estado.
Tendo em vista o exposto, almejou-se desenvolver o presente trabalho mono-gráfico no sentido de responder os seguintes questionamentos: (1) Quais foram as modificações que as Leis nº 11.705/2008 e nº 12.760/2012 realizaram no que se refere aos crimes e infrações administrativas no CTB e o que elas significam? (2) O fato de se encontrar o condutor de veículo automotor com taxa de álcool no sangue acima do permitido pelo art. 306 da Lei é suficiente para a prisão em flagrante? (3) O direito constitucional de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo pode servir como respaldo legal ao impedimento da aplicação automática da infra-ção administrativa no caso da recusa do condutor em soprar o bafômetro ou partici-par de outros meios de prova, como o exame de sangue? (4) A alternativa proposta pela Lei 12.760/12 de punir o condutor que não se submeter o referido teste e a verificação da embriaguez fere os princípios constitucionais do nosso ordenamento jurídico?
A exposição do presente trabalho reflete, pois, a repercussão ocorrida em tor-no do tema, tendo sido as Leis nº 11.705/2008 e nº 12.760/2012 alvo de inúmeras críticas por parte de diversos autores de Direito Penal e especialistas em trânsito, em face de, em tese, contrariar princípios constitucionais. Diante de todo o clamor social que envolve a questão, assim como das controvérsias jurídicas que se apre-sentaram com a edição dos referidos diplomas legais é que se dá a necessidade de estudo e pesquisa a respeito do presente assunto.
Esta monografia está apresentada em quatro capítulos, divididos da seguinte forma:
perspectiva de como é tratado o tema da embriaguez ao volante no ordenamento jurídico de outros países.
O segundo e o terceiro capítulos voltam às atenções, respectivamente, para a redação de alguns dos dispositivos do CTB antes e suas alterações após a vigência da Lei Seca, assim como as repercussões dessas modificações no universo jurídico.
A interação entre os princípios constitucionais e as questões que serão elen-cadas ao decorrer deste trabalho monográfico com a edição das Leis nº 11.705/2008 e nº 12.760/2012 será o tema do quarto capítulo. Os princípios da proporcionalidade,
da presunção de inocência (da qual deriva o nemo tenetur se detegere) e princípio
da intervenção mínima do Direito Penal guardam estreitos laços com as
1 A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SUA REPERCUSSÃO NO
UNIVERSO JURÍDICO
A Organização das Nações Unidas, em Assembléia Geral, aprovou, em de-zembro de 2005, a Resolução A/RES/60/5, que trata da busca de melhorias na se-gurança no trânsito. O documento classifica a situação mundial como crítica e faz recomendações no sentido de aumentar a segurança viária. Neste documento, esta-belece-se que ações das diferentes esferas de governo devem se somar às da inici-ativa privada e organizações não governamentais, na construção permanente de
melhores condições de segurança no trânsito.4
Neste contexto, a ONU ressalta pontos fundamentais e sugere a adoção de ações que representam passos importantes na direção de controlar o problema. Ao expressar sua preocupação com a trajetória de aumento do número de mortos no trânsito, principalmente nos países em desenvolvimento, reafirma a importância de trabalhar as questões relacionadas à segurança no trânsito em âmbito mundial, com necessidade de fortalecer a cooperação internacional, levando em conta as necessi-dades de capacitação e apoio financeiro nos países em desenvolvimento. Para tan-to, estimula os estados membros e a comunidade internacional, aí incluindo as insti-tuições financeiras internacionais e regionais, a prestar apoio financeiro, técnico e político às comissões regionais da ONU e à OMS, nas atividades dirigidas a melho-rar a segurança no trânsito. Orienta também todos os envolvidos para o prossegui-mento das ações preventivas já existentes e o desenvolviprossegui-mento de novas iniciativas.
Destaque significativo também foi conferido à necessidade de evoluir no que tange ao esforço normativo, em todas as esferas. Ao estimular os estados membros a aderir aos esforços, propõe a criação em cada país de uma agência nacional para coordenar e articular as ações de prevenção e as medidas de controle. Esta resolu-ção recomendou especial atenresolu-ção aos cinco principais fatores de risco no trânsito: dirigir sob efeito do álcool, a falta de utilização de cinto de segurança e dispositivos de proteção para crianças, assim como de capacetes, excesso de velocidade e a
falta de infraestrutura viária. Os principais fatores de risco são problemas mundiais
que se apresentam de maneira muito expressiva em nosso cotidiano brasileiro.5
1.1 Histórico da legislação pátria sobre trânsito até as alterações no
CTB.
No Brasil, a primeira norma de trânsito, ainda que precária, foi o Decreto nº 1.733, de 12 de março de 1856, que autorizou a primeira concessão de transportes urbanos, movidos por animais e sobre trilhos de ferro no Rio de Janeiro, com a auto-rização do Governo Imperial para a construção de uma linha de ferro-carril entre o Centro e a Gávea, no final da atual Rua Marquês de São Vicente. No ano de 1888 chegou ao Brasil o primeiro veículo automotor, trazido de Paris por Henrique Santos Dumont, um Peugeot movido a gasolina e que passou a circular nas ruas da Cidade
de São Paulo. 6
O Presidente Nilo Peçanha, alguns anos após, instituiu o Decreto nº 8.324, de 27 de outubro de 1910, que aprovou o regulamento para o serviço subvencionado de transportes de passageiros ou mercadorias por meio de automóveis industriais, ligando dois ou mais Estados da União ou dentro de um só Estado, determinando, em seu art. 21, que os condutores deveriam diminuir sua marcha ou mesmo parar o movimento todas as vezes que o automóvel pudesse ser causa de acidente, sendo, portanto, a primeira norma a propriamente preocupar-se com forma de condução do
veículo automotor. 7
O Decreto nº 4.460, de 11 de janeiro de 1922, estabeleceu normas relativas ao estudo, construção, conservação e policiamento nas estradas e rodagens, tendo sido de grande importância devido à proibição dos carros boi em vias de tráfego de veículos automotores, definindo também a carga máxima de velocidade. O Decreto nº 18.323, de 24 de julho de 1928, regulou a criação da Polícia de Estradas, de onde
5
MOREIRA, Fernando. A Mudança Cultural que Salva Vidas. Rio de Janeiro: Arquimedes Edições, 2007. p. 20.
6
MENEZES, Cynthia Cibelle Pacheco de. Violência no Trânsito – Bebida Alcoólica. Disponível em:
http://www.viajus.com.br/viajus.php? pagina=artigos&id=1489&idAreaSel=9&seeArt=yes, acessado em: 15 mar 2013
7
MENEZES, Cynthia Cibelle Pacheco de. Violência no Trânsito – Bebida Alcoólica. Disponível em:
se originou a atual Polícia Rodoviária Federal (PRF), definindo algumas regras rodo-viárias, em seu art. 25, como mostra o dispositivo a seguir:
Art. 25 A fiscalização das estradas de rodagem, para execução das medi-das de segurança, comodidade, e facilidade de trânsito, será feito pelas au-toridades, estaduais ou municípios, conforme a estrada esteja sob domínio da União, dos Estados ou dos municípios.8
A colocação de placas de trânsito no país foi motivada pelo Decreto nº. 19.038 de dezembro de 1929. Tal decreto teve como origem a Convenção Interna-cional relativa a circulação de automóveis, em 24 de abril de 1926, firmada pela ora
presente preocupação com a circulação de veículos em todo o mundo.9
O primeiro Código Nacional de Trânsito (CNT), criado pelo Decreto nº. 2.994 de 28 de janeiro de 1941, tendo sido modificado pelo Decreto nº. 3.651, de 25 de setem-bro de 1941, foi inserido no contexto de um país que já possuía uma frota de 250 mil veículos, sendo responsável pelas seguintes diretrizes: delegou aos Estados a atribui-ção de regulamentar o trânsito de veículos; institui a criaatribui-ção do Contran, com sede no Distrito Federal, subordinado diretamente ao Ministério da Justiça e Negócios Interio-res assim como os Conselhos Regionais de Trânsito (CRT), nas capitais dos Estados, subordinados aos respectivos governos.
O Decreto nº 5.108, de 1966, criou o segundo CNT, modificado pelo Decreto nº 271, de 23 de fevereiro de 1967, que instituiu o Departamento Nacional de Trânsi-to (DENATRAN), integrante do Ministério da Justiça e Negócios. Em 8 de novembro de 1968 aconteceu a Convenção sobre Trânsito Viário em Viena, que foi
recepcio-nada pela legislação brasileira10.
Em 23 de setembro de 1997, foi publicada a Lei nº 9.503, que, afinal, instituiu o atual CTB, tendo entrado em vigor somente em 22 de janeiro de 1998. Uma das suas alterações de maior relevância está no ponto que diz respeito à municipaliza-ção da gestão do trânsito urbano, pois, dessa forma, as prefeituras passariam a
8LEITE, André Estima de Souza. A Legalidade da Atuação da Polícia Rodoviária Federal Fora das Rodovias
Federais. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/23877/a-legalidade-da-atuacao-da-policia-rodoviaria-federal-fora-das-rodovias-federais. Acessado em 15 mar 2013.
9 BRASIL. Decreto nº 4.526. Disponível em : http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-4526-16-agosto-1939-346639-publicacaooriginal-1-pe.html. Acessado em 15 mar 2013.
10
MENEZES, Cynthia Cibelle Pacheco de. Violência no Trânsito – Bebida Alcóolica. Disponível em:
efetivar as políticas de desenvolvimento urbano e de transportes públicos, integran-do-as, assim, o cotidiano peculiar à vida de cada Município. Destaca-se também a instituição do Sistema Nacional de Trânsito e do Registro Nacional de Veículos Au-tomotores (RENAVAM).
Às vésperas do carnaval de 2009, e ainda sob a pressão dos trágicos índices de violência no trânsito o governo federal editou a Medida Provisória 415, que bus-cava reduzir a ocorrência de acidentes com a proibição da venda de bebidas alcoóli-cas nos estabelecimentos comerciais situados nas rodovias federais e em suas pro-ximidades. Pouco tempo depois houve a implementação da Lei nº 11.705/2008, as-sinada em 19 de junho de 2008, que instituiu a redução da taxa de alcoolemia permi-tida pela lei anterior (0.6g de álcool por litro de sangue), para “zero”, e provocou importante mudança no contexto do consumo de bebidas alcoólicas e condução de veículos automotores.
1.2 O combate ao crime da embriaguez ao volante em outros
paí-ses
O crime de embriaguez ao volante não é um problema apenas no Brasil, mas sim um desafio a ser enfrentado de caráter global. A ingestão de bebidas alcoólicas é uma cultura mundial, e, como boa parte da população se desloca em seus próprios veículos automotores, isso faz com que o consumo de álcool se torne uma parcela expressiva da causa dos acidentes fatais em vários países, como mostra a tabela abaixo:
Tabela I – Acidentes fatais provocados pelo consumo do álcool no Mundo11.
Lista elaborada pelo Centro Internacional para Políticas sobre o Álcool (Icap), sediado em Washington (EUA), posiciona o Brasil entre os 20 países que possuem a legislação mais rígida sobre o tema. Das 82 nações pesquisadas, Noruega, Suécia, Polônia, Estônia e Mongólia têm o mesmo nível de rigor do Brasil. Na América do
Sul, a tolerância brasileira só fica atrás da Colômbia, onde o limite é zero12.
A Noruega foi o primeiro país a criar leis específicas para a mistura álcool e direção. Desde 1936, a legislação de trânsito vem sendo aprimorada e hoje, o limite tolerado para motoristas embriagados é igual ao do Brasil. Se for flagrado com índi-ces maiores que 2 decigramas de álcool por litro de sangue, o condutor perde a carteira por um ano, é preso por no mínimo três semanas, e o trabalho na cadeia é
obrigatório. Além disso, as multas aplicadas são proporcionais à renda do infrator. 13
Assim como no Brasil, países da Europa e das Américas vêm mudando suas legislações de trânsito. Em alguns estados norte-americanos, se o condutor recusa o “teste do bafômetro”, há presunção de embriaguez e apreensão imediata do veículo e da carteira de habilitação. O motorista também é preso em flagrante e tem penas equivalentes a um condutor reprovado pelo teste. O conjunto de medidas fez com que o número de motoristas alcoolizados envolvidos em acidentes nos Estados
Uni-dos caísse de cinquenta por cento nos anos 1970 para vinte por cento atualmente. 14
Na França, o motorista que se recusa a soprar o etilômetro fica obrigado a re-alizar exame de sangue para verificar a quantidade de álcool ingerido. Os conduto-res que apconduto-resentam uma alcoolemia entre 0,5g/l e 0,8g/l são passíveis de multa de
€135 e a perda de 6 pontos na carteira de habilitação (com 12 pontos a carteira é
retida). Se o etilômetro acusar um nível maior que 0,8g/l o infrator poderá receber
uma multa €4.500 e ser condenado à pena de até dois anos de prisão. Além disso, o
condutor que se recusar à verificação de embriaguez pode ser multado e preso, por até um ano. A França prevê submeter ao bafômetro um terço dos motoristas
habili-tados por ano. 15
12 Lei Seca. Departamento de Polícia Rodoviária Federal Disponível em http://www.dprf.gov.br/ PortalInter-net/leiSeca.faces acesso em 20 mar 2013
13
Ibidem, acesso em 20 mar 2013.
No Japão, os condutores que forem flagrados com nível alcoólico acima de 0,15mg/l serão punidos com uma pena que pode chegar a três anos de prisão em regime fechado e pagamento de multa de até 500 mil ienes. Em casos de acidente, se o condutor que estiver sob influência do álcool não prestar socorro e fugir, poderá ser submetido a uma pena de até dez anos de prisão, além de receber uma multa de um milhão de ienes. Em caso de morte da vítima, esse tempo passa a ser de 15 anos. Além disso, a lei também prevê que o passageiro corre o risco de receber multa ou ser até mesmo preso por oferecer bebida ao motorista ou permitir que a pessoa embriagada dirija o carro. Nessas situações, a multa pode variar de 300 mil
a um milhão de ienes e a pena de dois a cinco anos de prisão16.
Na Austrália o condutor pode ter sua habilitação suspensa imediatamente coma taxa de 0,02 g/dl, sendo passível ainda de até três anos de prisão, se o nível
detectado for superior a 0,15 g/dl17. Na Holanda, para um teor alcoólico acima de
0,20 g/dl a punição pode ir de multa até R$ 2 mil com suspensão da habilitação e prisão de duas semanas. Quem recusa o teste paga multa maior. Na Alemanha a multa é aplicada quando acusada uma medição a partir de 0,03 g/dl. Acima de 0,11 g/dl, o motorista é enquadrado por crime de embriaguez ao volante, e sua licença é
caçada e ele pode ser preso por até 5 anos. 18.
No Reino Unido, além do etilômetro, as autoridades podem exigir teste de sangue ou urina dos condutores suspeitos. Se ele não cooperar, é preso por até seis meses,
perde o direito de dirigir por um ano e paga multa de 5 mil libras (quase R$ 16 mil).19
16 Trânsito. Komatsu City Disponível em: http://www.city.komatsu.lg.jp/secure/8192/2010122.pdf acesso em 22
mar 2013.
17
Australia. Segurança nas Estradas da Austrália. Disponível em http://www.australia.com/pt-br/plan/while-your-here/road-safety.aspx acesso em 22 mar 2013.
18 BADDINI, Cristina. A Lei Seca está condenada? Disponível em http://www.perkons.com.br/pt/noticia /947/a-lei-seca-esta-condenada--por-cristina-baddini acesso em 22 mar 2013.
2 OS DISPOSITIVOS DO CTB ANTES DA ALTERAÇÃO PELA
LEI 11.705/2008
A mudança na legislação teve o fulcro de causar uma mudança de comporta-mento na sociedade brasileira no tocante ao binômio álcool-direção. Quatro artigos foram especialmente modificados com essas alterações: Os Arts. 165, 276, 277 e 306 do CTB. Urge que realizemos um estudo inicialmente desses dispositivos antes da promulgação da Lei 11.705/2008, para que se tenha uma ideia de como era tratado pelas normas vigentes na época a infração administrativa e o crime de embriaguez ao volante.
2.1 Os arts. 165, 276 e 277 do CTB: a infração administrativa
No artigo 165 do CTB, em seu texto original, era considerada infração admi-nistrativa “gravíssima” o fato de “dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.
O tipo acima não exigia que a condução seja anormal, mas, em sua feição ori-ginal, requeria que o motorista portasse mais de 6 (seis) decigramas de substância etílica por litro de sangue. Adotado o sistema do CTB, no tocante às definições típicas da infração administrativa e do crime de embriaguez ao volante (Arts. 165 e 306, res-pectivamente), não havia como deixar de reconhecer grave contraste no tratamento dos dois fatos. Assim, um motorista com 6,1 (seis, virgula um) decigramas de álcool por litro de sangue, dirigindo seu veículo regularmente, respondia pela infração admi-nistrativa, mas não pelo crime; em outra ocasião, embora apresentando 5(cinco) deci-gramas, mas conduzindo-o anormalmente, cometia o delito, porém não a infração administrativa do Art. 165 do CTB.
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica: [...]”.
A alteração do art. 165 concretizou o entendimento de que, para a ocorrência da infração administrativa, não mais se mostrava imperioso que o condutor apresen-tasse acima de seis decigramas de álcool por litro de sangue, bastando que condu-zisse o veículo automotor “sob a influência de álcool ou de qualquer substância e
n-torpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Não houve,
entretan-to, modificação na medida administrativa, que continuou consistindo em “retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento
de habilitação”, assim como a penalidade de multa de R$ 957,70 e suspensão do
direito de dirigir.
Além disso, tal lei, do ponto de vista jurídico, uniu fiscalização com a proteção à intimidade do cidadão, haja vista que da recusa aos exames necessários, a embri-aguez poderia ser comprovada por outras provas em direito admitidas, conforme
redação do Art. 27720.
Convém aqui ressaltarmos a opinião de alguns autores, como Damásio de Jesus, sobre a importância da expressão “dirigir sob influência de álcool” no tipo legal. Para esse autor essa expressão significa necessariamente que o condutor
esteja sofrendo seus efeitos, de forma anormal, fazendo ziguezagues, “costurando”
o trânsito, realizando ultrapassagens proibidas, etc.21
Segundo esta corrente, portanto, a infração somente estaria configurada quando o motorista apresentasse uma concentração de álcool no sangue com o potencial de exercer certa influência na sua capacidade normal de conduzir veículo automotor, e, em consequência, de constituir um perigo para a segurança no trânsi-to. Instaurou-se, portanto, um critério subjetivo, que determinava se o condutor esta-ria ou não “sob a influência de álcool”, descartando, pois, a exclusividade de critérios objetivos, como a medição através do etilômetro do nível alcoólico.
20NUCCI, Guilherme de Souza. A presunção de inocência e a “Lei Seca”. Carta Forense, segunda-feira, 4 ago.
2008. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=2136>. Acesso em: 25 mar. 2013.
21 JESUS, Damásio embriaguez ao volante: notas à Lei 11.705 de 2008. Revista Magister de Direito Penal e
Segundo o Art. 276 do CTB, em seu texto original, o condutor, para se encon-trar impedido de conduzir veículo automotor, deveria enconencon-trar-se com concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue, comprovado através de submissão à teste que verificasse a alcoolemia.
O parágrafo único do Art.165, que manteve a integridade de seu texto até a
edição da Lei nº 12.760/2012, disciplinava que “a embriaguez também poderá ser
apurada nos termos do Art. 277 do CTB”. Segundo a redação original do Art. 277:
Art. 277 Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meio técnico ou científico, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certifi-car seu estado.
PARÁGRAFO ÚNICO. Medida correspondente aplica-se no caso de suspei-ta de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.22
O referido artigo relaciona-se com duas possibilidades distintas para que se proceda a verificação da alcoolemia do condutor de veículo automotor. Em primeiro lugar, quando o condutor se envolver em acidente de trânsito. Nesse caso o motivo pelo qual o legislador optou por explicitar essa necessidade é o interesse público e óbvio o das partes envolvidas de se produzir elemento probatório seguro a respeito do estado de sobriedade etílica. Isso se justifica, tendo em vista que a principal cau-sa de acidentes de trânsito se deve ao uso de álcool.
A outra possibilidade é a do condutor abordado em procedimentos de fiscali-zação pelos agentes de trânsito. Nesse caso a sujeição do condutor aos exames e testes citados no artigo tem caráter preventivo. Essa ação visava impedir que moto-ristas alcoolizados permanessem guiando veículos e pondo em risco a vida dos de-mais usuários das vias de trânsito. Note-se que devia haver uma fundada suspeita de o motorista ter excedido o limite de seis decigramas de álcool por litro de sangue ou de ter feito uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
O dispositivo em tela fala em “suspeita”, o que significa presunção, suposição, conjectura, opinião fundamentada em indício. Um motorista com tal índice de
22 BRASIL. Lei nº 9.503/97. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm Acesso em
lemia exibe sinais notórios de seu estado de embriaguez, sendo perceptível para o agente de trânsito que o mesmo não possui condições de guiar o veículo. Tais sinais podem ser, por exemplo, direção oscilante, perigosa, desatenta, avanço de sinais, alta velocidade, fazer ziguezague, assim como outros.
O Art. 277 teve seu texto substancialmente modificado pela Lei 11.275/2006, que substituiu a suspeita de o condutor haver excedido o limite de 6,0 dg/l para ape-nas a suspeita de ele estar sob influência de álcool. Houve também a inclusão de um parágrafo no dispositivo, transcrito abaixo:
§ 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, re-sultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo con-dutor.23
Em relação às outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito, dis-correr-se-á sobre o referido assunto no item subsequente.
2.2 Meios de prova: testes de alcoolemia, exame clínico, perícia e
outros meios de prova admitidos em direito
O teste de alcoolemia mais conhecido e utilizado pelos agentes de trânsito é o
teste do etilômetro ou “bafômetro”. O processo de dosagem alcoólica do “bafômetro”
fundamenta-se na premissa de que a substância se dissemina entre o sangue e o ar
alveolar, nos termos da Lei de Henry. Delton Croce e Delton Croce Júnior24.
vem e analisam o exame do bafômetro e os seus desdobramentos, assim descre-vendo:
O bafômetro utiliza o ar expirado que, num pequeno balão de borracha con-tendo ácido sulfúrico e permanganato de potássio, oxida o álcool, se exis-tente nos pulmões, da reação álcool-bióxido de carbono resultando o desco-ramento do permanganato de potássio
23 BRASIL. Lei nº 11.275/2006. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11275.htm Acesso em 27mar2013
24 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de medicina legal. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2009,
Posteriormente, os autores discorrem acerca da equivalência entre a concen-tração de álcool no sangue e a concenconcen-tração de álcool no ar alveolar, bem como sobre algumas ressalvas acerca do aparelho de ar alveolar pulmonar, discorrendo:
Perante a estreita correlação entre a concentração de álcool no ar alveolar e no sangue circulante, está cientificamente demonstrada a eficiência do ba-fômetro na constatação da embriaguez, salvo se o indivíduo vinha utilizando medicamentos de odor no hálito comparável ao álcool ou substância de e-feitos inebriantes, que conferem, nesta espécie de exame, coloração positi-va25.
O exame clínico é um exame realizado preferencialmente por um médico le-gista, e visa constatar a presença de sinais ou sintomas do uso de álcool ou subs-tâncias psicoativas através de suas manifestações no sistema nervoso central. São apuradas alterações nas esferas psíquica e neurológica. O hálito etílico é um dado importante num exame clínico de embriaguez. A aparência e atitude durante o exa-me fornecem eleexa-mentos de relevo durante a condução do exa-mesmo, assim como a atenção, a memória de fixação, de evocação e o estado de consciência.
Os movimentos finos que apuram a coordenação motora podem ser avaliados por ações do tipo escrita ou de abotoar e desabotoar a camisa. Apura-se o caminhar do condutor submetido ao teste, observando-se também os sinais oculares como reação pupilar e a presença de nistagmo. Nos sinais gerais o pulso e a frequência cardíaca e outros sinais clínicos podem ser encontrados indícios que colaborem no
exame26.
Por perícia entende-se teste baseado em exame clínico e laboratorial
(Alcoo-lemia – através de exame de sangue, por exemplo - ou Alcoolúria – através do
e-xame de urina); deve ser realizada em laboratório especializado, observando proce-dimento técnico-científico, com o objetivo de demonstrar a taxa de álcool no sangue do condutor.
25 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de medicina legal. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2009.
p.98-99.
26
Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo. Portaria do Diretor Técnico de Departamento de 5 jun
Entre outros meios de prova admitidos em direito podemos ressaltar que a prova testemunhal é meio idôneo para demonstrar a existência de autoria de um crime qualquer. Sua eficiência jurídica pode, portanto, ser aplicada extensivamente à infração de trânsito descrita no Art. 165 do CTB.
Sendo a embriaguez, na acepção da palavra, uma única realidade, constituin-do-se ela em um estado de inebriamento, êxtase, enlevação que pode gerar conse-quências administrativas e penais, parece que o CTB alargou mesmo ao máximo a possibilidade probatória de referida sintomatologia. E não se diga que o cotejar do estado ébrio do condutor, ou, em outras palavras, a embriaguez do condutor, levada a efeito por meio de “outras provas em direito admitidas”, seja afeta, exclusivamente,
à infração administrativa prevista no Art. 165 do CTB, porquanto a “embriaguez”,
além de ser uma só, produz suas nefastas consequências, que ofendem aos bens juridicamente tutelados pelo Estado, nas duas esferas, quer a administrativa, quer a
penal, em verdadeiro concurso formal lato27.
A Resolução nº 206/2006 do Contran preconizou que se deveriam indicar os notórios sinais de embriaguez apresentados pelo condutor, da seguinte maneira:
Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada me-diante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.
§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracteri-zação da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as in-formações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.
§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchi-do e firmapreenchi-do pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará a recu-sa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97.28
O anexo presente na Resolução nº 206/2006, sobre o qual se refere o dispotivo acima, veio padronizar a constatação por parte dos agentes de trânsito dos si-nais de embriaguez dos condutores, sendo de grande valia instrumental.
27 BRUTTI, Roger Spode. A eficácia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. Disponível
em http://jus.uol.com.br/revista/texto/11716/a-eficacia-da-prova-testemunhal-nos-delitos-de-embriaguez-ao-volante acesso em 29 mar 2013.
2.3 O art. 306 do CTB: o crime de trânsito
Eis a redação original do caput do Art. 306 do CTB, conforme a Lei nº
9.503/97:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Na vigência da Lei anterior, estava praticamente consolidado que o crime de embriaguez ao volante era classificado como de perigo concreto. Não bastava ape-nas comprovar que o condutor dirigia embriagado. Era necessário se provar que, do modo como dirigia, poderia, em tese, causar um dano a alguém. Impunha-se que o motorista estivesse dirigindo de forma anormal. Isso porque o Art. 306 do CTB
pre-via o seguinte elemento normativo do tipo: “expondo a dano potencial a incolumid
a-de a-de outrem”. Nesse sentido, era a jurisprudência do STJ, em julgado de 2004:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRA-ÇÃO. SÚMULA 07/STJ. I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual im-põe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente) II - A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente).Recurso des-provido29.
No mesmo entendimento, decidiu novamente a referida Corte sobre a nature-za do tipo penal:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). PERIGO CONCRETO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO POTENCIAL. A simples transcrição de emen-tas dos acórdãos paradigmas, sem que se evidencie a similitude das situa-ções, não se presta à demonstração do dissídio jurisprudencial, para fins de conhecimento do recurso. O crime de embriaguez ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto, necessitando, para sua caracteriza-ção, da demonstração do dano potencial o que, in casu, segundo a r. sen-tença e o v.acórdão ora recorrido, não aconteceu. Recurso não conhecido30
29
STJ. REsp 608078 / RS. 5ª T. Relator: Min. Felix Fischer. Julgado em 23.06.2004. Disponível em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/173361/recurso-especial-resp-608078 Acesso em 30mar2013
Talvez o grande equívoco da redação deste artigo tenha sido a vinculação da consumação do crime à exposição de perigo de dano a incolumidade de outrem, ou seja, o delito era à época da redação original um crime de perigo concreto. A este respeito, é sabido por todos que os crimes de perigo concreto são de difícil compro-vação, uma vez que obrigatoriamente deve-se comprovar que a conduta expôs, no caso concreto a incolumidade de terceiros a perigo.
A este respeito, vale ressaltar que o crime de perigo concreto exige a com-provação do risco ao bem protegido, ou seja, o tipo penal requer a exposição a peri-go da vida ou da saúde de outrem. Discorreremos, mais adiante, sobre estes aspec-tos.
3 AS INOVAÇÕES REALIZADAS PELAS LEIS 11.705/2008 E
12.760/2012
Na tentativa de conter a mortalidade no trânsito, o poder público alterou tanto os dispositivos relativos à infração administrativa de trânsito (Arts 165, 276 e 277 do CTB) quanto o delito de Embriaguez ao Volante (Art. 306 do CTB) por meio da Lei nº 11.705/2008. O embrião da Lei nº 11.705/2008 encontra-se inserido na Medida Pro-visória nº 415/2008 que, posteriormente, foi convertida naquela. A exposição de motivos da respectiva Medida Provisória ressalta o caráter nefasto da combinação entre ingestão de álcool e condução de veículo automotor.
Entre o ano de 2000 e o de 2007 houve um aumento de 8.412 óbitos relacio-nados a mortes no trânsito, saltando de 28.995 em 2000 para 37.407 óbitos no ano
de 200731. Ressalta-se que, nessas estatísticas, não está contabilizado o número de
feridos que adquiriram alguma invalidez permanente em decorrência do sinistro viá-rio.
O crescente aumento de mortes relacionadas a acidentes de trânsito foi
retra-tado, em 2009, pelo Global Status Report on Road Safety (Time For Action)32, de
autoria da OMS, no qual realizou-se uma estimativa comparativa em relação às mai-ores causas de mortalidade no mundo entre o ano de 2004 e o de 2030. Mantendo-se a situação atual, as mortes conexas a incidentes de trânsito saltariam da nona para a quinta maior causa de mortalidade mundial.
A Lei nº 12.760/2012, regulamentada pela Resolução nº 432/2013 do Con-tran, por sua vez, trouxe mais rigor ainda à fiscalização, tratando de fornecer uma alternativa ao agente de trânsito no caso de recusa do condutor em realizar o teste do bafômetro, podendo a embriaguez ser comprovada através de outros meios, co-mo verificação de diversos sinais que identifiquem tal estado.
31
BRUTTI, Roger Spode. A eficácia da prova testemunhal nos delitos de embria-guez ao volante. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/11716/a-eficacia-da-prova-testemunhal-nos-delitos-de-embriaguez-ao-volante Acesso em 29 mar 2013
32
As Leis nº 11.705/2008 e nº 12.760/2012 vieram para tentar dar um basta
nessa escalada no Brasil. A “Lei Seca” é, na verdade, uma lei em defesa da vida e
da segurança da circulação. Segundo Fernando Moreira: “Ela não proíbe a bebida.
Ela só não permite – e para isso é necessário todo o rigor possível – é que quem
bebeu assuma o volante de um veículo colocando em risco além de sua própria, a
vida de pessoas inocentes”33.
3.1
“Tolerância zero” para a infração administrativa: a nova redação
dos arts. 165, 276 e 277 do CTB com a Lei 11.705/2008
As Leis 11.705/2208 e 12.760/2012 provocaram algumas mudanças significa-tivas em relação à redação original do CTB, as quais serão analisadas nos tópicos a seguir.
3.1.1 Alterações da Lei 11.705/2008
A única alteração relevante que a Lei 11.705/2008 trouxe para o Art. 165 do
CTB encontra-se em seu caput, onde houve a mudança de “substância entorpece
n-te” para “substância psicoativa”.
Segundo a OMS, as substâncias psicoativas podem ser definidas como subs-tâncias que, ao entrarem em contato com o organismo, sob diversas vias de admi-nistração, atuam no sistema nervoso central produzindo alterações de comporta-mento, humor e cognição, possuindo grande propriedade reforçadora sendo, portan-to, passíveis de auto-administração. Ainda segundo essa mesma agência, as psi-coativas são utilizadas na busca de alívio de tensões internas, como angústia ou tristeza34.
Analisando o texto legal, em conjunto com o Art. 276, não houve dúvida, por-tanto, que qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeitaria o condutor às penas do Art. 165 do CTB. Essa premissa veio expressa na Lei e não admitiu
33 MOREIRA, Fernando. A Mudança Cultural que Salva vidas. Rio de Janeiro: Arquimedes Edições, 2007. p.
20.
discussão. Decorreu daí o apelido de “Lei Seca”. A tolerância do nível máximo de álcool por litro de sangue foi igualada a zero. Na verdade, o efeito catastrófico do álcool fez com que as autoridades no Brasil passassem a reduzir continuamente os limites de alcoolemia, até chegar ao patamar mínimo, a exemplo de vários outros países do mundo. Não se admitia, desde então, mais que alguém ingerisse qualquer
quantidade de álcool e viesse a dirigir veículo automotor35.
A infração administrativa continuou sendo classificada como gravíssima, com o valor da multa multiplicado por cinco vezes. Ademais, a sanção pecuniária persis-tiu acompanhada da penalidade administrativa de suspensão do direito de dirigir somada com a medida de retenção do veículo e recolhimento do documento de ha-bilitação.
Ocorreu, porém, uma alteração na penalidade de suspensão do direito de di-rigir. A essa penalidade foi atribuído um prazo máximo de 12 meses, isso em razão do princípio constitucional da temporalidade, que também se aplica às sanções de natureza administrativas.
O Art. 276 do CTB foi severamente modificado com o advento da Lei nº 11.705/2008. Enquanto sua redação original prescrevia que se submetia às penali-dades do art. 165 o condutor que se encontrasse com 6 dg/l de álcool no sangue, a
sua nova redação estabeleceu a chamada “tolerância zero”, pois definiu que qua
l-quer concentração enquadra o motorista nas sanções resultantes da infração admi-nistrativa.
Lembre-se que o Art. 276, interpretado conjuntamente com o Art. 165, ainda remetia à possibilidade de interpretação segundo o pensamento de que a infração somente estararia configurada quando o motorista apresentasse uma concentração de álcool no sangue com o potencial de exercer certa influência na sua capacidade
normal de conduzir veículo automotor, ou seja, dirigindo “sob influência de álcool”.
No parágrafo único do dispositivo em estudo vê-se que o legislador previu a possibilidade de estabelecimento excepcional de margens de tolerância de concen-tração de álcool no sangue, como prescrevia o texto legal:
“PARÁGRAFO ÚNICO. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos”.
Com o intuito de complementar os dispositivos referentes à infração adminis-trativa de trânsito, o art.1º do Decreto nº 6488/2008 expôs mais uma vez a política de "tolerância zero" já estabelecida, assim como tomou outras providências, relativas às margens de tolerância excepcionalmente aceitas para casos específicos:
Art. 1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condu-tor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei nº 9.503, de 23 de se-tembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CON-TRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde. § 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1º, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§ 3º Na hipótese do § 2º, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilôme-tro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Ocorre que, enquanto não foram expedidos tais regulamentos, não poderia fi-car em suspenso a definição das margens de tolerância, de forma que o Art. 1º, § 2º, do Decreto sob comento, estabeleceu, provisoriamente, até a edição das ditas
nor-mas, que a margem de tolerância seria de “duas decigramas por litro de sangue
para todos os casos” ou de “um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões”, em caso de aferição por “etilômetro” (Art. 1º, § 3º, do Decreto nº
6.488/2008)36.
Agiu bem o Poder Público nessa regulamentação, pois que se deixassem as margens de tolerância em aberto, causaria uma situação de dúvida e insegurança
jurídica, que fatalmente beneficiaria o infrator (princípio do “favor rei”), tornando te
m-porariamente inaplicáveis os Arts. 165 e 276 do CTB.
Em relação à redação do Art. 277 dada pela vigência da Lei nº 11.275/2006, a Lei nº 11.705/2008 trouxe poucas, mas, significativas alterações no referido
36
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impressões sobre as inovações do Código de Trânsito
tivo, localizadas principalmente na inovação de seu § 3º, inalterado pela Lei nº
12.760/2012, que prescreve: “Serão aplicadas as penalidades e medidas administr
a-tivas estabelecidas no Art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se
sub-meter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”.
Estabeleceu-se, portanto, uma sanção ao condutor que independe de qualquer medição de sua taxa de alcoolemia no sangue: basta que o mesmo se recuse a sub-meter-se à qualquer procedimento relativo à testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outros, conforme o texto legal. Tal inteligência por parte do legislador
permi-te o mínimo respeito por parpermi-te dos condutores em relação às blitzen, pois, por mais
que não permitam que seja realizado o “teste do bafômetro”, sua negativa irá ter como consequência uma pesada multa e a suspensão do direito de dirigir por doze meses.
3.1.2 Alterações da Lei 12.760/2012
A Lei 12.760/2012 manteve o mesmo texto do caput do art. 165 alterado pela
Lei nº 11.705/2008; entretanto, realizou algumas modificações em relação às penali-dades e medidas administrativas. Com o advento da referida lei, a penalidade perma-neceu com natureza de gravíssima, porém, a alteração existente neste tipo legal foi de que a multa não se refere mais a cinco vezes o valor da multa gravíssima, tendo sido agravada para dez vezes este valor. Com isso, a multa para quem pratica a infração de dirigir qualquer tipo de veículo automotor sob influência de álcool ou qualquer subs-tância que possa causar dependência é de R$ 1.915,40 (mil e novecentos e quinze reais e quarenta centavos), sendo, pois, um valor pecuniário bastante significativo.
A inteligência do texto contido na Lei nº 11.705/2008 nos remete ao entendi-mento que, pela medida administrativa presente no referido dispositivo, o veículo per-manecia retido até o momento que um condutor habilitado fosse ao pátio e o retirasse. Não se encontrava expresso nesta norma nem havia menção a qualquer limite acerca do prazo que o veículo pudesse permanecer naquele pátio, até que o mesmo pudesse ser recolhido até o depósito.
[...] recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, obser-vado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.
A modificação aconteceu no que tange à retenção do veículo, que agora este não permanecerá no pátio até que apareça uma pessoa habilitada para retirar o veícu-lo, mas sim obedecerá a previsão do Art. 270, §4°, do CTB, que dispõe da seguinte forma:
Art. 270. O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código. [...]
§ 4º Não se apresentando condutor habilitado no local da infração, o veículo será recolhido ao depósito, aplicando-se neste caso o disposto nos parágra-fos do art. 262.
Com esta novidade, no caso não haver no local da abordagem uma pessoa devidamente habilitada que possa retirar o veículo daquela situação, este será condu-zido ao depósito competente. Necessário ressaltar ainda que os custos para o trans-porte do veículo do local da abordagem até o depósito serão de total responsabilidade do infrator.
Por fim, deve-se ressaltar ainda que o referido diploma legal inovou com o pa-rágrafo único do Art. 165, que veio tratar acerca do indivíduo reincidente neste tipo de infração. Com isso, a pessoa que for abordada pela autoridade policial e for detectado que, em um período de doze meses, tal condutor já houvera sido enquadrado por dirigir veículo automotor sob efeito de álcool ou outro tipo qualquer de substância que possa causar dependência, sofrerá a multa em dobro do que prevê a penalidade des-te artigo. Como se vê, os efeitos da reincidência são bastandes-te rigorosos com os con-dutores que possuem o hábito de beber e dirigir reiteradamente.
Em relação ao Art. 276, foi mantida a “tolerância zero”, sendo acrescida uma
nova disposição em seu caput, informando que a infração poderá ser comprovada
se estiver com indícios de que o mesmo tenha ingerido bebida alcoólica, o mesmo responderá pelas sanções previstas no Art. 165, do CTB; caso não seja detectado qualquer indício de álcool por parte do condutor, tendo realizado o teste do bafômetro, será liberado sem qualquer sanção.
Outro ponto relevante a ser mencionado diz respeito à alteração do parágrafo único do Art. 276, do CTB. Na época da vigência da Lei nº 11.705/2008, quem disci-plinava as margens de tolerância acerca da concentração de álcool no organismo dos condutores era o Poder Executivo. Após a promulgação da Lei nº 12.760/2012 foram feitas algumas alterações neste tipo legal: em primeiro lugar foi alterado a competên-cia, que antes era do Poder Executivo Federal, agora é do Contran. Outro ponto que sofreu alteração é de que o Contran não está mais disciplinando margens de tolerân-cia em casos específicos, mas sim somente disciplina a tolerântolerân-cia quando ocorrer
infração que será comprovada através da medição por qualquer aparelho específico37.
Com a edição da Lei nº 12.760/2012 houve a necessidade da regulamentação de alguns dos seus dispositivos, realizada pela Resolução nº 432/2013 do CONTRAN. O referido dispositivo explicitou quais são os sintomas que podem indicar o consumo de bebida alcoólica, tratando-se de um conjunto de comportamentos, como sonolên-cia, olhos avermelhados, vômito, soluços, desordem nas vestes e odor de álcool no hálito, agressividade, ironia, arrogância e dispersão. Outro ponto importante a ser assinalado é a tolerância para a configuração da infração administrativa, que passou a ser de 0,05 mg/l de álcool por litro de ar. Antes do texto, o limite era de 0,10mg/l.
3.2 O art. 306 do CTB e as alterações referentes ao crime de
trânsi-to
As modificações realizadas pela Lei Seca nem sempre corresponderam na amplitude desejada pelo legislador em tornar a lei mais efetiva, como no caso da alteração do art. 306 pela Lei 11.705/2008. Com a edição da Lei 12.760/2012, entre-tanto, buscou-se consertar os equívocos do diploma legal anterior.
37
3.2.1 Alterações da Lei 11.705/2008 – a indispensabilidade da prova quantitativa para a caracterização do crime de trânsito
Se, por um lado, o legislador, através da Lei nº 11.705/08, tornou a conduta de dirigir sob influência de álcool mais punível através do rigor de seus dispositivos que versam sobre a infração administrativa de trânsito, não aumentou o rigor nas devidas proporções no que remete ao crime de trânsito, previsto no art. 306 do CTB.
Eis a redação do caput do Art. 306, dado pela Lei nº 11.705/08:
Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influ-ência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependinflu-ência.
A natureza desse crime, com a referida alteração pelo diploma legal ora em tela, foi largamente discutida na doutrina e jurisprudência, motivo pelo qual será analisada nos tópicos seguintes, pontualmente em relação a cada posicionamento.
3.2.1.1 Perigo Concreto
Nesse entendimento, para caracterizar-se o delito, não basta que se conduza veículo em via pública em estado ébrio, faz-se necessário que o sujeito exponha “realmente a segurança de alguém a sério e efetivo perigo de dano, que deve ser demonstrado caso a caso”38, ou seja, “só há o crime se ficar provado que houve perigo para terceiros [...]”39. O STJ já havia demonstrado tal posicionamento sob o
prisma da velha redação do Art. 306 do CTB40.
Sobrevinda à alteração do referido artigo pela Lei nº 11.705/2008, essa inter-pretação não houve mais como ser mantida, pois foi extinta a passagem legal que a
38 JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do Código de Trânsito (Lei nº
9.503/1997). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 168
39
Ibidem
40 CRIME DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (CTB, ART. 306)- DENÚNCIA - PERIGO
NE-CESSÁRIO - ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA - OCORRÊNCIA - HABEAS CORPUS CONCEDIDO. O fato de o agente conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, por si só não tipifica o crime previsto no art. 306, do CTB; há necessidade de
que com tal ação esteja "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem".Sem a realização de uma
sustentava. Todavia, diversos julgados, como decisão proferida no Tribunal de
Justi-ça do Rio de Janeiro em sede de Habeas Corpus41, consideraram ineptas as
denún-cias sob a tese de que não bastava unicamente o exame objetivo de concentração alcoólica, sendo necessária, igualmente, prova de que o condutor estivesse dirigindo de forma anormal, ou seja, impondo um perigo ao bem jurídico tutelado (segurança viária).
3.2.1.2 Crime de lesão e mera conduta
Damásio de Jesus filiou-se a essa corrente. O autor asseverava que não se
tratava de perigo concreto nem abstrato, mas sim de um simples perigo, pela razão de que a conduta delituosa é dirigida contra a segurança coletiva, bastando que o
condutor manejasse “veículo automotor em via pública, de forma anormal, sob a
influência do álcool”42.
Tal entendimento também foi mitigado pela entrada em vigor da redação do
Art. 306 do CTB trazida pela Lei nº 11.705/2008, que suprimiu a passagem “sob a
influência de álcool”, entretanto, considerou-se adequado a ser aplicado nos casos que proviam da ingestão de outras substâncias inebriantes, haja vista que o texto legal faz referência expressa ao termo “sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
41
HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE ATIPIA DA CONDUTA. ART.306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. A denúncia afirma que o paciente foi parado por uma blitz da denominada "Lei Seca" e que, submetido ao teste com o etilômetro, ficou comprovado que ele conduzia veículo automotor na via pública estando com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas, visto que o referido aparelho registrou concentração superior a 3 décimos de miligrama por litro de ar expelido de seus pulmões, mais pre-cisamente 0,36mg/l. A denúncia concebida nestes termos é absolutamente inepta por não descrever compor-tamento fático caracterizador da denominada direção anormal, sendo tal descrição elemento indispensável para que se possa falar em ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado, qual seja, a segurança viária. [...] En-fim, o que se exige, na feliz citação do prof. Luiz Flávio Gomes, é o condutor anormal mais a condução a-normal. Admitir-se que o simples fato do condutor estar com concentração de álcool proibida no sangue que isto venha a ser prova de perigo concreto, ou seja, de uma presunção absoluta de condução anormal do veícu-lo, é atentar contra o princípio constitucional da ofensividade. O direito administrativo, que admite o
peri-go abstrato, não pode ser confundido com o direito penal, já aperi-gora com este constitucionalizado, onde, por força do inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, se exige, em qualquer infração penal, a exis-tência de uma ofensividade ao bem jurídico penalmente tutelado. [...] No entanto, a peça exordial apenas
afirma ter o paciente ingerido álcool e mais nada, o que constitui, na forma como está a imputação, apenas uma infração administrativa. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA para declarar inepta a denúncia, sem prejuízo que outra seja ofertada. (g.n.) RIO DE JANEIRO. Tribunal de para declarar inepta a denúncia, sem prejuízo que outra seja ofertada. Justiça. Habeas Corpus nº 2009.059.08115. Relator: Des. Gilmar Augusto Teixeira, Julgamento em. 18/11/2009
42 JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do Código de Trânsito (Lei nº
