O NEXO DE CAUSALIDADE NA PERDA DE UMA CHANCE DE

A verificação do nexo causal, liame este que une o elemento (conduta) ao outro (dano), é segundo a teoria tradicional da reparação dos danos elemento imprescindível para responsabilização, sem o qual não seria possível comprovar a sua existência.

A causa que enseja a responsabilização do agente causador do dano é questão complexa, porque antes de se concretizar ou não o nexo de causalidade é preciso que se identifique a causa do efeito danoso.

Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico – normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano (CAVALIERI, 2010, p. 47).

O nexo causal é a ligação fática entre a conduta (ação ou omissão) do agente e o resultado danoso, a relação de causa e efeito entre o fato e o dano, se o agente deu causa ao resultado (GOMES, 2OO6, p. 23).

Ocorre que na Teoria da perda de uma chance a problemática situa-se justamente na dificuldade de comprovação da relação de causalidade entre a causa e o prejuízo, uma vez que são maiores as dificuldades de se visualizar o dano por se tratar de uma expectativa futura ainda não realizada, mas que já está revestida de algum valor. Há casos em que se consegue visualizar o prejuízo à vítima, porém não se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, assim, inviabilizando qualquer tipo de ressarcimento dessa violação.

Neste diapasão a responsabilidade pela perda de uma chance surge como um problema de certeza, uma vez que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o dano, para ser passível de reparação, deve ser certo (CAVALIERE, 2009, p. 231).

O prejuízo decorrente da perda de uma chance não é dano futuro, e sim atual, pois o resultado que poderia ser almejado no futuro não mais existirá, em razão da perda da chance. O dano resulta do prejuízo provável (ROSÁRIO, 2009, p. 140).

Assim, há diferentes posicionamentos doutrinários, por um lado, os que são contrários dizem que não há como prever o resultado final do caso, enquanto outra parte da doutrina é enfática ao dizer que não se estará mais discutindo àquele resultado, uma vez que, o dano já se consubstanciaria no momento em a vítima perde a chance de obter a cura, no entanto, é a perda da chance em si que deve ser fruto de reparação.

Silva (2009, p. 19) discorre:

[...] a vantagem esperada seria o benefício que a vítima poderia auferir se o processo aleatório fosse até o seu final e resultasse em algo positivo. Desse modo a paralisação do processo aleatório seria suficiente para respaldar a ação de indenização.

Nesse diapasão, a chance deve representar uma possibilidade séria e real, há entendimentos no sentido de que a chance, no momento em que um fato interrompe o curso normal dos acontecimentos, já estaria revestida de um valor, mesmo sendo de difícil determinação, deve ser reparado.

Como se demonstrou, há dificuldades em configurar a perda de uma chance como um dos tipos de danos tradicionalmente tratado pelo direito devido dúvidas acerca da certeza do dano e de como provar a culpa e o nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano.

No campo médico a perda de uma chance atinge a causalidade, impedindo que o paciente se restabeleça totalmente ou que permaneça com a vida (ROSÁRIO, 2009, p. 32).

Por se tratar de juízo de probabilidade os juízes encontravam dificuldades para quantificar, mensurar o dano. No entanto, graças aos avanços da tecnologia possibilitou o melhoramento dos métodos de avaliação e quantificação de evidências estatísticas (NANCY LEVIT apud SILVA, p. 132).

Dessa forma, é possível, através de exames com alta tecnologia analisar os estágios da doença no seu início e as possibilidades de cura.

[...] a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano, bem como as diferenciações em relação a modalidade de responsabilidade pela criação de riscos , estão em total conformidade com o nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance (SILVA, 2009, p. 233).

Também Gomes (2006, p. 66), adverte quanto:

[...] à importância dos exames pré-operatórios e pré-anestésicos nos casos de intercorrências cirúrgicas que segundo o seu entendimento caso, realizados todos os exames pré-operatórios, ocorre algum dano não previsto pelo médico, não se deverá responsabilizar este pelos danos surgidos, haja vista a ausência de nexo causal entre a conduta do médico e o resultado danoso.

Segundo o entendimento do respeitável doutrinador este tipo de acontecimento se caracteriza como força maior. Além de ser força maior, não terá na conduta do médico nenhuma atitude antijurídica de culpa como negligência, imperícia e imprudência.

2.3.1 Novas concepções de causalidade e a perda de uma chance

Nesse sentido Silva (2009, p. 76) apregoa que não necessita de noção de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria.

Desse modo, passamos à análise de algumas teorias sobre a causalidade: a)Da causalidade Parcial: Segundo Silva (2009, p. 58) a teoria tradicional de responsabilidade civil na aplicação do nexo de causalidade utiliza-se da expressão “tudo ou nada”, a aplicação da causalidade parcial estaria impossibilitada sendo esta teoria uma exceção ao modelo atual de responsabilidade civil. Contudo assegura o referido doutrinador, que mesmo segundo os padrões ortodoxos, o nexo causal já é determinado por meio de probabilidades. O que se propõe é que a reparação seja concedida de acordo com a probabilidade efetiva e cientificamente provada;

b) Da causalidade alternativa: A causalidade é o modo pelo qual a causa produz um efeito. Portanto, a causalidade alternativa consiste na responsabilização de forma solidária, mediante a impossibilidade de apurar quem realmente causou o dano;

c) Da causalidade Concorrente: Conforme aduz Silva (2009, p. 236) a possibilidade de utilização da causalidade concorrente se refere ao concurso entre fato do responsável (deficiência no tratamento) e caso fortuito ou de força maior (evolução da própria doença). Conforme assevera Silva (2009, p. 238) a causalidade alternativa ou concorrente não apresentam os fundamentos mais adequados para respaldar uma tranquila aplicação sistemática em relação aos casos de responsabilidade pela perda de uma chance, nos quais o processo aleatório em que se encontrava a vítima foi até o seu final;

d) Causalidade da omissão: Segundo o entendimento de Cavalieri (2010, p. 65) “A omissão pelo aspecto normativo, de que o direito nos impõe, muitas vezes, o dever de agir, casos em que, nos omitindo, além de violar o dever jurídico, deixamos de impedir a ocorrência de um resultado”. Dessa forma, a omissão pode ser causa para impedir um resultado favorável no sentido de inibir o agravamento da doença. É o conhecimento médico que deve ser aplicado a favor do doente. Um profissional despreparado, não habilitado pode responder por imperícia. Por conseguinte, vem à baila os casos em que o não agir do médico, como o atendimento tardio; o médico que deixa de transcrever um tratamento, faz com que o paciente perca a chance de obter resultado favorável ou de obter a cura.

A omissão médica, embora culposa, não é, a rigor, a causa do dano; apenas faz com que o paciente perca a possibilidade. Só nesses casos é possível falar em

indenização pela perda de uma chance. Se houver erro médico e esse erro provocar ab orige o fato de que decorre o dano, não há que se falar em perda de uma chance, mas, em dano causado diretamente pelo médico (CAVALIERI, 2010, p. 80).

Cavalieri tem o seguinte entendimento (2010, p. 65):

Não impedir significa permitir que a causa opere. O omitente, portanto, coopera na realização do evento com uma condição negativa: ou deixando de se movimentar, ou não impedindo que o resultado se concretize. Responde por esse resultado não porque o causou com a omissão, mas porque não o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado.

Nessa esteira, a omissão médica pode ter relevância causal, caso haja um dever jurídico de agir, o contrário, não daria causa.

Rosário (2009, p. 133) aduz que a responsabilidade médica se subordina a presença de três elementos: um fato prejudicial, o dano, uma relação causal entre o fato prejudicial e o dano.

Nessa senda ela também apregoa que:

[...] é cediço que a responsabilidade possa ser imputada somente se os danos pelos quais um indivíduo pede reparação foram causados de maneira inquestionável pelo fato prejudicial que lhe deu causa. Entretanto, vem-se acentuando, pela jurisprudência, a utilização do conceito da perda das possibilidades de resultados da cura ou da sobrevivência.

Assim aduz Rosário (2009, p. 39) com o seguinte entendimento:

A perda da chance de cura aplica-se quando a ausência de cuidados médicos, no interregno do tratamento, faz com que o enfermo perca a chance de cura, não obstante a causa da morte seja desconhecida, presente o nexo de causalidade entre a falta de cuidados médicos e o evento morte. O julgador deverá analisar, primeiramente, se o falecimento possuía um vínculo de causalidade direto e certo com a falta grave, além do exame do vínculo de causa e efeito entre a falta médica e o dano sofrido. Neste caso, presente estará a responsabilidade jurídica.

Ocorre que a sistematização da teoria é questão ainda um tanto controversa entre os doutrinadores de um lado, “a teoria clássica” da responsabilidade civil por perda de uma chance, em que abarca duas modalidades, sendo a primeira um conceito específico de dano, e a segunda, por outro lado, estaria embasada no conceito de causalidade parcial em relação ao dano final.

Contudo, observe que a doutrina tradicional não aceita a causalidade parcial, utilizando-se do conceito de “tudo ou nada”, as chances perdidas devem ser isoladas como um prejuízo independente (SILVA, 2009, p. 105).

Vale ressaltar, que nos casos de perda de uma chance na seara médica a doutrina majoritária francesa utiliza-se o conceito de causalidade parcial, dessa forma veja o comentário de Savi (2009, p. 68):

Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance, no momento de sua perda, tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vitima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade.

Embora o nexo de causalidade na Teoria da perda de uma chance seja considerado por diversos autores como parte da evolução do conceito do nexo de causalidade, este trabalho monográfico tem por objetivo principal o estudo de outro requisito da responsabilidade civil: o dano.