OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de evitar um prejuízo e não pela perda da própria vantagem. Em outras palavras, o elemento que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. O que se perde é a chance de cura e não a continuidade da vida.

Neste sentido a chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas (CAVALIERI, 2010, p. 77).

Questão importante é a quantificação do dano, de natureza extrapatrimonial, no que se refere à responsabilidade médica pela perda de uma chance de cura, pois em outras sendas, como na responsabilidade do advogado pode ensejar indenização de natureza patrimonial – dano emergente e lucro cessante (GRÁCIA, 2009, p. 33).

Ao juiz recai a tarefa de analisar quais as reais chances de cura ou sobrevivência no universo do paciente, o real estado da vítima ao procurar o tratamento médico, o estágio da doença e as possibilidades de resultado favorável. O médico só deverá responder por aquilo que deu causa, segundo a sua culpabilidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho apresentou Teoria da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência aplicada ao profissional liberal de medicina, Teoria esta, que dá subterfúgios à vítima para pleitear indenizações em caso frustração do atendimento médico que a possa ter privado da chance cura ou sobrevivência pela intervenção médica ou não intervenção.

Vimos que mesmo com a dificuldade de comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, é necessário, que se demonstre que o médico não atuou no sentido inibir o avanço da doença, minimizar a ocorrência do dano.

Por essa teoria passou-se a reconhecer um valor às chances, a princípio de cunho econômico, na qual se reconhece o dano como um dano especial, independentemente do resultado final, sem a necessidade de comprovação do nexo de causalidade ou também através da causalidade parcial.

O que se admite é a culpa do médico sempre que a sua ação ou omissão comprometa as chances de vida e sobrevivência. O fato de não dar ao paciente a chance já se configura a culpa.

Observe que a culpa difere do ato ilícito que é a violação de uma obrigação. A culpa compreende o campo subjetivo do comportamento ilícito nas modalidades de negligência, imprudência e imperícia (culpa em sentido estrito), pois em sentido amplo também compreende a conduta intencional, o dolo (CAVALIERI, 2010, p. 31).

O paciente procura o atendimento médico porque vê neste a possibilidade de tratamento, acreditando que o mesmo interferirá no processo de forma positiva, evitando assim o agravamento da doença ou a morte. O paciente visa à efetivação de suas chances de cura e vida. No entanto, se o médico interrompe o processo aleatório de forma negativa através da conduta negligente, imprudente ou imperita, este deverá ser responsabilizado.

Embora, os serviços médicos estejam inseridos nas relações de consumo como responsabilidade contratual, objetiva, a responsabilidade do médico profissional liberal é subjetiva.

Portanto a culpa não se revela apenas com a conduta ilícita. O médico não tem o dever de curar, pois sua atividade é de meio, a qual compreende a responsabilidade subjetiva (imprudência, negligência, ou imperícia). Se o médico tivesse a obrigação de curar, seria como na época da vingança privada em que não se verificava a culpa. O médico era responsável direto por qualquer resultado funesto no tratamento. Com isto, ele deve atentar para o dever de cautela e respeito pela vida em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana e o Código de Ética Médica.

Como já referido, o presente trabalho teve como hipóteses suscitadas ao problema: a) Considerando elevado número de doentes que não têm amenizado o sofrimento ao buscarem tratamento médico, há que se verificar a existência da lesão na perda de uma chance de cura ou sobrevivência, seja pelo diagnóstico tardio ou pela desídia nos atendimentos de emergência; b) Mesmo em casos que a chance ainda não faça parte do patrimônio economicamente apreciável da vítima, há que se ressaltar o constrangimento, as decepções por ter investido seus esforços até o momento da chance, entretanto foi-lhe retirada a oportunidade de obter a cura, tendo assim, uma vida saudável. Embora seja de difícil comprovação o nexo de causalidade, o que poderia gerar a responsabilidade desprovida de culpa, mesmo o médico não sendo o causador da doença, no entanto, não evitou o seu curso natural por falta dos devidos cuidados.

Para tanto, foram confirmadas as hipóteses supracitadas a partir da análise dos aspectos históricos, estudo da doutrina e decisões jurisprudenciais.

Nesse sentido, as possibilidades de resultado favorável no tratamento deixam de existir no universo da vítima, isto é, fora-lhe retirado o direito de viver ou de sobreviver com dignidade.

Mediante a dicotomia da Teoria (obter ou evitar) pautada em probabilidades de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, o que o paciente busca no atendimento médico é esta última, evitar a piora de seu estado de saúde.

Vale ressaltar, que a aceitação da perda de uma chance na seara médica pela doutrina majoritária francesa partiu do conceito de causalidade parcial. No entanto, na justiça brasileira a utilização da causalidade parcial seria inadmissível,

porém, a Teoria da perda de uma chance advém da ampliação do conceito de nexo de causalidade, uma exceção ao modelo tradicional de responsabilidade civil, pela qual, se vê o dano como hipotético, trazendo várias discussões sobre o tema.

Não obstante a isso, segundo os estudos doutrinários feitos aqui, embora não se encontre no Ordenamento Jurídico Brasileiro qualquer dispositivo, isso não impede a aplicação da teoria da perda de uma chance.

Emparelhamo-nos com o entendimento de Rosário (2009, p. 32) de que no campo médico a perda de uma chance atinge a causalidade, e impede que o paciente se restabeleça totalmente ou que permaneça com a vida.

Destarte, deve-se verificar a relação de causalidade entre a falha do médico e o dano final. Na esfera médica o processo causal é totalmente interrompido impedindo assim, as chances de cura.

A teoria da causalidade adequada assegura que aquele que teve a melhor e mais eficiente oportunidade de evitar o dano deverá repará-lo.

Assim, na presença de diversos elementos, aqueles que de alguma maneira concorreram para o acontecimento fático são considerados causa.

Em relação ao objetivo principal do trabalho podemos verificar a existência da lesão na perda da chance de cura ou sobrevivência seja pela omissão médica; uso de procedimento não acertado; o diagnóstico tardio; alta ao paciente que ainda necessita de cuidados; os quais podem ser causais, mesmo não sendo possível estabelecer um nexo causal, sua atitude culposa deu causa a piora do estado de saúde paciente ou a morte.

É nessa linha de raciocínio, sob o juízo de probabilidade séria e real, que a teoria da perda de uma chance se pauta pela obtenção de um resultado favorável.

Conforme demonstrado, na esfera médica há a configuração de um dano certo e presente de cunho moral e até patrimonial, podendo com isto, ter dupla natureza, pois conforme ficara demonstrado, pode gerar consequências psíquicas negativas, redução do poder de consumo da vítima, motivos pelos quais, aumentará os seus gastos em saúde, bem como outras consequências sociais.

Ficou demonstrado através de decisões jurisprudenciais brasileiras que se tem reconhecido indenizações a título de dano extrapatrimonial e até patrimonial a título de lucro cessante em sua maioria.

Diferentemente dos casos de responsabilidade do advogado pela perda de uma chance que perde o prazo recursal, tal recurso nem veio a ser conhecido, em

que as chances ficaram no passado, já no caso médico, o processo que poderia ter sido aleatório não o é mais (SILVA, 2009, p. 87).

O resultado final é certo, a chance perdida de obter resultado favorável no tratamento desencadeia o agravamento da doença, sofrimento, angústia, frustração, e até a morte. Enquanto no primeiro, as chances se revelam no passado neste, elas repercutirão no futuro. O dano se consubstancia no momento em que se perde a chance. Se o dano é visível, certo não há mais problemas de certeza.

Por fim, pôde-se concluir que o atuar médico sem cuidados conscienciosos, em incoerência com a ética profissional, pode comprometer as chances de cura do paciente, e ensejar, assim, um dano moral por ferir a dignidade da pessoa humana em sua integridade física e mental, pois, o direito à uma vida saudável acaba por ser-lhe ceifado, mediante a perda da oportunidade de obter resultado favorável no tratamento.

Não se pode ignorar a lesão ao bem maior, que é a vida. A sobrevivência em sua integralidade é ter saúde, qualidade de vida nos seus mais amplos aspectos. Sobreviver dignamente é usufruir de uma vida saudável sem sofrimentos.

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http://www.tj.ro.gov.br/cj/faces/jsp/listaDocumentos.jsp

Parecer de admissibilidade do professor orientador

A acadêmica Renata Gonçalves Cruz desenvolveu o Trabalho de Conclusão de Curso de Ciências Jurídicas, sobre o tema “Da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica: Sua aplicabilidade ao Profissional Liberal”, obedecendo aos critérios do projeto de Monografia apresentada ao Departamento de Direito – Campus de Cacoal-RO, da Universidade Federal de Rondônia – UNIR.

O acompanhamento foi efetivo, tendo o desenvolvimento do trabalho observado os prazos pré-estabelecidos.

Assim, a acadêmica encontra-se apta a apresentação expositiva de sua monografia junto à Banca Examinadora.

Cacoal, ____ de ____________ de 2011.

________________________________________________ Professor Ms.Silvério dos Santos Oliveira

Orientador

Da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica: Sua aplicabilidade ao Profissional Liberal