1.1. Propriedade
A Propriedade e sua evolução constituem um dos aspectos mais importantes, no âmbito dos Direitos Reais, constituíndo-se em importante elemento de Paz Social.
Desapareceu, dessa forma, o velho regime de exercício absoluto e exclusivo da Propriedade.
CONCEITO
É Direito Real que incide sobre Bens Móveis e Imóveis.
O Direito de Propriedade congrega em torno de si todas as demais categorias de Direitos Reais. É considerado como o mais importante de todos os Direitos Subjetivos.
Direito que confere ao seu titular a prerrogativa de usar, fruir e dispor da coisa, com tais faculda-des sujeitas a limites naturais, legais e voluntários.
É Direito Subjetivo que confere Poder Imediato sobre uma coisa.
É uma Relação entre a Pessoa e a Coisa, fundada na vontade objetiva da Lei.
O Direito de Propriedade confere, assim, ao sujeito a submissão de uma coisa em todas as suas relações sociais.
Como Direito Real que é, a Propriedade encontra-se marcada pela idéia de oponibilidade “erga
omnes”, pelo Direito de Seqüela e Preferência.
É o aspecto central dos Direitos Reais, constituindo-se na relação fundamental do Direito das Coisas.
Plena será a Propriedade quando todos os seus Direitos elementares (usar, gozar e dispor da
coisa) acham-se reunidos no proprietário e Limitada quando for resolúvel ou sujeita a ônus real. Na época atual, o modo pelo qual o Estado trata o Direito de Propriedade constitui um dos principais elementos que informam as características do seu Regime Político.
O Fundamento Legal maior do Direito de Propriedade, em nosso Sistema Legal, encontra-se no art. 5º, XXII, da Carta Federal e no art. 1.228 do Código Civil.
Esses são conceitos jurídicos de Propriedade, quando regulada pelo Direito Comum, dife-rente daquela Propriedade considerada pelo Direito Público.
RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
O Direito de Propriedade não mais se reveste de Caráter Absoluto e Intangível, como herança do Direito Romano e da Revolução Francesa.
Entre as principais restrições constitucionais, a Propriedade encontra-se limitada pela Função
Social da Propriedade.
A Desapropriação é limitação importante, com previsão inclusive no Estatuto da Cidade. Entre as restrições administrativas citamos o Direito de Construir, presente, sobretudo, na Legislação Municipal.
Nas Restrições do Direito Civil, enumeram-se aquelas decorrentes do Direito de Vizinhança, Servidões, Limites ao Direito de Propriedade do Solo em função, sobretudo, do justo interesse do Proprietário.
Aspecto relevante das restrições ao Direito de Propriedade, além da Função Social da Proprieda-de, são as limitações advindas da Defesa do Meio Ambiente.
Tais restrições não acarretam, a princípio, diminuição do patrimônio privado, sob pena de acar-retar Direito à Indenização.
No âmbito do Direito Administrativo, aspecto relevante são as Limitações Urbanísticas, oriun-das, sobretudo, da Lei de Zoneamento, Lei de Parcelamento do Solo e, sobretudo, da Lei do Plano Diretor.
Enfim, Restrição ao Direito da Propriedade Privada significa o ajustamento da Propriedade ao
Interesse Público.
DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A Propriedade em Roma era instituto Absoluto e Perpétuo.
A Revolução Francesa conferiu novo vigor ao conceito, tornando-o mais sólido.
No âmbito da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão era Direito Inviolável e Sagrado, porém, já reconhecendo um uso sujeito à necessidade pública.
O Código de Napoleão estatuía que a Propriedade era o Direito de gozar e dispor do bem de forma irrestrita, admitindo sua divisão apenas sob a forma do Condomínio.
Uma das primeiras codificações a reconhecer a Utilidade Social da Propriedade foi a
Constitui-ção do México, de 1917, ao estabelecer que a Propriedade Privada estaria sujeita às
determina-ções ditadas pelo Interesse Público.
Com a Constituição de Weimar, de 1919, a Propriedade começa a ajustar-se a limites de ordem econômica e social, contendo, ainda, a previsão constitucional de que a Propriedade obriga, mas seu uso está sujeito ao bem comum.
Certamente, Duguit e Josserand foram dos que mais contribuíram para a construção de um
novo Conceito de Propriedade.
Josserand, ao relacionar o mau uso da Propriedade com a noção de Abuso de Direito. G. Ripert afirmava que a Propriedade não é Direito, e sim uma função social.
Atualmente, a Função Social da Propriedade encontra-se consagrada na maioria das
legisla-ções do Mundo Ocidental que trata da Propriedade, e em muitas delas a Função Social
encon-tra-se, inclusive, Constitucionalizada.
Assim, considerando a Função Social só o trabalho ou atividade de economia produtiva sobre a terra é que legitima a sua propriedade.
Sem dúvida, é a maior limitação do Direito de Propriedade moderno.
A Carta Federal, em seu art. 5º, inciso XXII, consagra a Propriedade como Direito Fundamental, desde que atendida a sua Função Social.
Porém, o detalhamento maior da Função Social, a definição concreta, a especificidade, a materialização, a fuga dessa idéia abstrata contida na Constituição Federal são da competência do
ambientais, ecológicos e do patrimônio histórico e artístico, conforme art. 1228, in fine do § 1º, de acordo com o Código Civil.
Enfim, a Propriedade e sua Função Social, em nosso Ordenamento Jurídico, encontram-se regula-das e previstas como Princípio da Ordem Econômica, regularegula-das pelo Direito Público, cabendo, portanto ao Direito Privado, mais precisamente ao Direito Civil, a regulamentação das
rela-ções havidas em Negócios Jurídicos que envolvem a Propriedade.
1.2. Posse
A CUEM tem como parâmetro básico de incidência a posse de Terrenos Públicos.
Objeto de inúmeras controvérsias jurídicas é a Posse, a realidade fática e fundamental para a presença legal do indivíduo na terra, requisito indispensável para compreensão do processo de reprodução de nossas cidades.
CONCEITO
A Posse, numa concepção prevalente na Doutrina e na Lei, é a exteriorização da Propriedade, a visibilidade do Domínio.
A Posse é Direito ou Interesse Juridicamente Protegido; apesar de não estar encerrada na enume-ração taxativa do art. 1225, é considerada como Direito, porque enseja a formação de relação jurídica, encontrando-se juridicamente protegida e dispondo de Ação Judicial.
A Lei protege a Posse em atenção à Propriedade, de que constitui manifestação externa ou reflexo do domínio.
Possuidor é aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à Propriedade.
A Posse é relação entre pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, sendo meio de defesa do Domínio.
É relação de fato, podendo coincidir ou não com o domínio. O Possuidor é o proprietário presuntivo.
Cronologicamente, a Propriedade teve início pela Posse, geralmente posse geradora da proprieda-de, ou seja, posse para a Usucapião.
Posse é conteúdo do Direito de Propriedade, como sua causa e sua necessidade.
A Doutrina elabora uma distinção entre o Jus Possidendi, posse decorrente do Direito de
Propri-edade, do chamado Jus Possessionis, posse advinda de uma relação fática com a coisa.
Tal distinção tem repercussão na Lei, visto que o Jus Possidendi não pode ser invocado em Defesa, na pendência do processo possessório.
CLASSIFICAÇÃO
Posse Indireta ocorre quando o titular, mesmo não dispondo da coisa diretamente ou de sua
detenção, continua a exercê-la mediatamente, após haver transferido a terceiro a Posse Direta. A Lei reconhece a condição de possuidor, seja direto ou indireto, embora possa o titular da Posse Indireta insurgir-se contra o titular da Posse Direta.
Possuidor Indireto porque o Direito ou a obrigação de possuir recai sobre outra pessoa que não
o proprietário.
Posse Justa é aquela que transcorre destituída dos vícios da violência, clandestinidade e
precari-edade; caso contrário, teremos a Posse Injusta.
De tais vícios o mais grave é a Precariedade, não sujeita a correção, visto que a Posse Precária não convalesce, ao contrário do que se dá com a Clandestinidade e a Violência, quando essas cessam, passando a ser alvo de Proteção Judicial.
Posse de Boa Fé é aquela em que o possuidor ignora vício ou obstáculo a impedir a aquisição da
coisa ou do direito possuído; caso contrário, teremos o Possuidor de Má-Fé. Importante precisar as situações de Detenção e Composse.
Composse é situação em que a posse é exercida simultaneamente por mais de um possuidor, desde que o exercício de um consorte não impeça o exercício do outro.
A composse é igualmente objeto de Proteção Possessória.
A Detenção é a situação em que o possuidor conserva a posse em nome de terceiro ou em cumprimento de ordens ou instruções do mesmo.
Apesar de haver uma subordinação de uma coisa ao poder de outrem, tal fato não representa posse, não gerando essa situação proteção judiciária.
AQUISIÇÃO
O Código Civil não especifica os modos de Aquisição da Posse precisa, porém quem possui os atributos para sua aquisição, isto no art. 1205.
Importante ressaltar que além dos vícios já explicitados a impedir aquisição de posse sujeita a proteção legal, os atos de Permissão e Tolerância encontram-se sujeitos ao mesmo impedi-mento.
A Permissão é expressa, a Tolerância é tácita. Ambas devem ser provadas por quem alega.
Como exteriorização do Domínio, o objeto da posse é tudo aquilo possível de ser apropriado.
EFEITOS
A possibilidade de invocar os Interditos Possessórios, in casu, Manutenção, Reintegração, Interdito Proibitório, Imissão de Posse, Embargos de Terceiros Senhor e Possuidor e Nunciação de Obra Nova, constitui um dos principais efeitos da Posse.
A Legítima Defesa ou Desforço Direto é efeito que confere ao proprietário ou possuidor a defesa da Posse/Propriedade de forma direta, valendo-se de seus próprios meios, desde que rea-lizada Incontinenti, de Imediato e no âmbito da Proporcionalidade.
Outro efeito, senão o principal, diz respeito ao tempo de posse, um dos requisitos para uma futura Ação Declaratória de Usucapião.