Apesar da diversidade de nomenclaturas possíveis para os delitos34 que versam sobre o acesso não autorizado a sistemas computacionais e sobre a violação a dados informatizados, parece mais apropriado a denominação crimes informáticos35. Para Vianna (2003, p. 9) seria absurdo chamarmos delitos virtuais, uma vez que não haveria razão para cuidar-se de um “bem jurídico virtual”.
Quanto à expressão “delitos computacionais”, Vianna (2003, p. 10) entende que a terminologia também não é a mais adequada, visto que o termo remete à ciência da computação, que trata de outros objetos como, por exemplo, os programas de computadores. Segundo o mesmo autor, nos delitos ou crimes informáticos o bem juridicamente protegido é precisamente a informação (dados) existente em determinado dispositivo computacional.
No mesmo sentido trata Silva (2003, p. 57)36:
33 Interessante observação é a feita por Oliveira (2004, p. 174) de que “o princípio da inocência é, efetivamente,
estrutural, na medida em que se localiza na raiz de qualquer modelo processual com pretensões garantistas. Com
efeito, uma vez afirmada e reconhecida a inocência, não como presunção, mas como verdadeira realidade ou
concretização jurídica, dessa realidade, entendida como posição do sujeito diante das normas da ordenação,
resultarão também direitos subjetivos públicos, a serem exercidos em face do Estado, que haverá de justificar sempre, ou em lei ou/e motivadamente – quando judicial a decisão – quaisquer restrições àqueles direitos.” (grifos no original).
34 “(Do latim, dilínquere, delictum = errar, pecar, transgredir, delinquir). Delito é a palavra com que mais comumente se designa o que hoje chamamos de crime. Também eram usadas outras palavras, como maleficium ou crimen (críminis, pl. crímina). Estas, porém, com menos freqüência. Há quem admita a distinção de uso entre delictum e crimen.” (TABOSA, 2007, p. 303). Adiante, referencia Fritz Schulz ao dizer que “Delicta eram os crimes privados; e crimina eram os crimes públicos.” (TABOSA, 2007, p. 303), (grifos no original).
35 Além de crimes informáticos, costuma-se falar em crimes cibernéticos, cibercrimes, crimes virtuais, crimes eletrônicos, crimes de computador, crimes via internet ou mesmo crimes digitais. Neste trabalho, optamos pelo termo “crimes informáticos” por guardar maior precisão com o bem juridicamente protegido: a inviolabilidade de dados. Lembra Greco (2013, p. 598) que “sob essa denominação se abrigam não somente os crimes em que o objeto material da conduta praticada pelo agente é um componente informático, a exemplo dos programas de computador ou as próprias informações existentes em um dispositivo informático, como também, e o que é mais comum, todas as demais infrações penais em que a informática é utilizada como verdadeiro instrumento para sua prática”. Ou seja, incluem-se tanto os delitos cometidos contra ou através do computador.
[…] a nominação crime informático parece mais adequada por se tratar de expressão que se refere não só ao equipamento eletrônico em si, mas também a toda a tecnologia que possa ser por ele utilizada. Abrange, ainda, condutas que possam estar ligadas à informação e à sua transmissão isolada ou em conjunto. A denominação envolve o sistema informático [...] (grifos no original).
Como se observa, não há um consenso entre a terminologia que deva ser adotada. Para que algo seja considerado crime é preciso que seja um fato típico, antijurídico e culpável (BITENCOURT, 2014, p. 279). Assim, por tipicidade37 entende-se “o conjunto de elementos do fato punível descrito na lei penal” (BITENCOURT, 2014, p. 344), de modo que não há que se falar em um fato ser típico se não houver disposição legal para tanto38. Acerca da antijuridicidade Bitencourt (2014, p. 388) observa que através dela se determina se a conduta é ilícita, se está contrária ao Direito. No que concerne à culpabilidade, pode-se dizer que é o grau de reprovabilidade de uma conduta; para que uma conduta seja tida como reprovável, é preciso que o agente tenha tido, pelo menos, a possibilidade de agir conforme a norma (MIRABETE, 2006, p. 193). Reale Júnior (1998, p. 156) lembra que “a culpabilidade não se restringe à apreciação do ato isolado, mas considera também a pessoa do agente.”
Para Chama (2008, p. 60), cibercrimes “constituem-se em delitos diversos praticados no ciberespaço”. Alves (2016, p. 34) define crimes virtuais como aqueles “cometidos por meio de dispositivo tecnológico, sendo este cometido única e exclusivamente por meio de tecnologia ou usando a tecnologia apenas como meio, onde a conduta, outrora, poderia ser cometida sem o uso da mesma”. Brenner (2004, p. 116), ao tratar da diferenciação entre crimes comuns e cibercrimes, esclarece que nestes, faz-se uso da tecnologia informática com vistas ao cometimento da ação (sejam naquelas em que do dano social é previsto de outra forma, como o roubo, sejam naquelas modalidades ainda não tradicionalmente categorizadas)39. Gercke (2011, p. 26) esclarece que “one common definition describes
cybercrime as any activity in which computers or networks are a tool, a target or a place of criminal activity. There are several difficulties with this broad definition”40. Por fim, há 36 Diferentemente, Crespo (2011) opta por denominar como crimes digitais, com o fim de abranger tanto a informática quanto a telemática.
37 Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 422) lembram que os termos “tipo” e “tipicidade” não se confundem, uma vez que o tipo é “a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta.”
38 Bitencourt (2003a, p. 10) esclarece que “a tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal.”
nullum crimen nulla poena sine praevia lege”.
39 Cf. Brenner (2004) para maior esclarecimento do tratamento dado pela legislação norte-americana – artigo em inglês.
40 Em tradução livre: “uma definição comum descreve o cibercrime como qualquer atividade em que computadores ou redes informáticas são uma ferramenta, um alvo ou um local de atividade criminosa. Existem várias dificuldades com essa ampla definição” (GERCKE, 2011, p. 26).
autores para os quais os cibercrimes não são novos crimes, mas, sim, delitos tradicionais que se perfazem por meio da computação (KARYDA; MITROU, 2007, p. 2)41.
Enfrentada a questão da nomenclatura, e apresentados alguns posicionamentos quanto à definição, os delitos informáticos poderiam ser por nós definidos como aquelas condutas que, por meio do uso de dispositivos eletrônicos ou informáticos (computadores, dispositivos móveis, etc.) visam atingir os dados ou informações contidas em outro, ou no mesmo dispositivo, ou que buscam causar danos de alguma espécie ao hardware ou software desse dispositivo, com fins auferir vantagem ilícita ou não (lembramos que há invasões que não necessariamente buscam obter proveito econômico)42.