O A BUSO DO D IREITO NO O RDENAMENTO P ORTUGUÊS

Antes do CC, a nossa lei não previa expressamente a proibição do abuso do direito. O Código de Seabra consagrava, aliás, a máxima qui suo iure utitur neminem laedit244, pelo que a jurisprudência e a doutrina enfrentavam dificuldades dogmáticas em aceitar a teoria do abuso

241

Referimo-nos à conhecida decisão do Tribunal de Apelação Francês de Colmar, que condenou o proprietário que construíra no se prédio uma chaminé falsa com o único propósito de tapar a janela do seu vizinho, Cour Impérial de Colmar, 2/05/1855.

242

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado…, cit., p.252. 243

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Do abuso do direito: Estado das questões e perspectivas, in ROA, Ano 65, Vol. II, Lisboa,

2005, p.341. 244

Art. 13.º do Código de Seabra, que estabelecia que “quem, em conformidade com a lei, exerce o próprio direito, não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício”.

do direito245. Estas condicionantes levaram a que a recepção deste instituto no nosso ordenamento jurídico não se revelou tarefa fácil.

Cabe ao TRC, num acórdão de 26 de Maio de 1928, a honra de ter proferido a primeira decisão em Portugal sobre o abuso de direito. Assim, num caso da construção de uma chaminé com a intenção de prejudicar os vizinhos com a emissão de fumos, o tribunal entendeu que se verificava o exercício do direito de propriedade de um modo abusivo.

Foi apenas com a adopção do CC que legalmente se consagrou a ilegitimidade do abuso do direito, fundamentando-a na função social e económica do dito direito, nos bons costumes e na boa fé. Rege assim o art. 334.º que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular

exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Da análise deste artigo decorre, desde logo, a exigência de que o titular, no exercício do seu direito, exceda manifestamente certos limites. Ora, este requisito contrapõe-se, assim, ao exercício de direitos que, de uma forma implícita ou oculta, representem um exercício abusivo. Por sua vez, os limites ao exercício são, nos termos da lei, de três ordens. Em primeiro lugar encontramos como juízo limitador a boa fé. O princípio da boa fé pressupõe um honeste agere, ou seja, implica que o direito deva ser exercido de uma forma honesta e íntegra, de modo a não causar prejuízos injustificados ou mesmo frustrar expectativas devidamente fundadas da contraparte246. A boa fé desenvolve-se, no Direito civil português vigente, num plano objectivo e subjectivo. Na sua acepção objectiva a boa fé remete para princípios, ditames e regras gerais de actuação, isto é, trata-se de uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem acatar. Falámos já do princípio geral da boa fé nos contratos247 que como vimos é uma regra geral que pauta o cumprimento dos contraentes no cumprimento das suas obrigações. Por sua vez, a boa fé subjectiva corresponde ao estado do sujeito que exerce o direito. Isto é, o sujeito estará de boa fé em certas situações por desconhecer ou ignorar determinados factos248, ou por os desconhecer sem culpa ou ignorância desculpável249. A boa fé enquanto limite ao exercício dos direitos surge, assim, na sua concepção objectiva, na medida em que, para que o exercício do direito se considere abusivo, não se revela necessário que o sujeito tenha a consciência de estar a ultrapassar, com a sua actuação, os limites por ela impostos.

245

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa fé…, cit., 707 e ss. 246

Conforme veremos adiante a propósito de certas figuras do abuso do direito, a boa fé obriga a que o sujeito titular do direito não frustre a confiança que justificadamente suscitou na contraparte, o que constituiria uma violação do princípio da tutela da confiança.

247

Art. 792.º, n.º 2. A propósito do princípio da boa fé cfr. supra p.15 e ss. 248

Como é o caso dos arts. 119.º/3 e 1260.º/1 249

Em segundo lugar, encontramos como limite ao exercício dos direitos os bons costumes. Estes representam um conjunto de critérios éticos e morais dominantes, constituindo “uma referência que é extra-sistemática através da qual o Direito procura encontrar, fora dos seus quadros reguladores formais, critérios de decisão e de valor que o transcendem e que, nessa medida, o dominam”250. A cláusula geral dos bons costumes é, tendo em conta o referido, mais abrangente que a da boa fé, o que implica que raras sejam as situações em que um comportamento que atenta contra a boa fé não viole também os bons costumes251.

Por último, surge-nos ainda como limite a função social e económica, que se refere à configuração subjacente ao direito e à finalidade sobre a qual foi construído252. Nestes termos, o art. 334.º abarca uma concepção finalista do direito subjectivo, na medida em que será considerado ilegítimo exercício de um direito que extravase as finalidades nos termos das quais foi consagrado253.

Esta concepção funcional do direito deverá ser analisada atendendo a dois planos: o pessoal e o social, que servirão para auxiliar na determinação de um comportamento abusivo por parte do titular do direito. Nesta base, a vertente pessoal implica a consagração de um direito que se fundamenta e dirige à realização de certos interesses da pessoa a quem é atribuído, colocando-a, assim, numa posição de vantagem relativamente a terceiros. Deste modo, serão considerados abusivos os actos que não encontrem uma justificação atendível dos interesses do titular ou correspondam a meros comportamentos levados a cabo com interesse de prejudicar outrem, na medida em que excedem a funcionalidade pessoal que está na base da sua consagração.

Por outro lado, no que toca à funcionalidade social, esta corresponde a uma primazia de determinados interesses colectivos que, no entender da lei, justificam uma restrição do âmbito de exercício pessoal de cada direito254.

É atendendo a estas funcionalidades inerentes aos direitos que se poderá avaliar se o exercício dos mesmos poderá configurar uma situação de abuso. Como deixámos claro, cada direito tem uma função que deve ser encontrada em cada norma que o consagra, pelo que, sempre que essa função é desrespeitada no exercício do mesmo, haverá abuso.

250

PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral…, cit., p.659 251

Não é necessária a consciência de se estar a violar os bons costumes. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral..., cit., p. 274 entende que: “Quem, por grosseria de formação, não tenha consciência de que o acto que pratica vai contra as concepções de dever ético-social admitidas, viola os bons costumes, não obstante não se aperceber de que o está fazendo”.

252

Para maiores desenvolvimentos sobre a função económica e social dos direitos ver JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO,

Teoria Geral..., cit., p. 270 e ss. 253

A este propósito refere JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral..., cit., p. 270 que: “Toda a atribuição jurídica é

realizada também para a utilidade social. O exercício do direito não se pode fazer de maneira que esta destinação básica seja violada”.

254

Posteriormente à consagração de uma base legal para o instituto do abuso do direito, introduzida através do CC, a sua concretização pela jurisprudência levou a que ocorresse uma tipificação de várias situações mais frequentes, e que se agruparam atendendo aos seus traços mais característicos. Deste modo, a proibição do abuso do direito desdobra-se em várias figuras ou tipos, que “traduzem concretizações de uma ideia tradicional: a da proibição do abuso do direito. Finalmente: todos apelam ao adensamento de um princípio clássico: a boa fé”255. Compete referir e analisar as situações típicas do abuso do direito, com uma ressalva: não estamos perante conceitos fechados, na medida em que dos casos concretos surgem situações atípicas, como por exemplo de sobreposição em relação ao núcleo duro dos diversos tipos. Conforme veremos, estes tipos são de construção doutrinária e jurisprudencial, não encontrando estrutura legal expressa, razão pela qual representam tipos sem limites precisos. Contudo a sua divisão e análise revela-se indispensável na medida em que servirá para uma melhor percepção do instituto do abuso do direito, e consequentemente a uma melhor aplicação do mesmo ao exercício dos direitos por parte do consumidor em caso de desconformidade da coisa comprada.