1. ABUSO DO DIREITO
1.7 O abuso do direito e o dolo ou culpa do agente
Conforme já tratado no item 1.4., sobre as teorias que permearam a evolução do instituto do abuso do direito, o elemento subjetivo, culpa, conferiu a cada teoria uma importância diferente.
Para elucidar a caracterização do abuso de direito quanto à vontade do agente de pretender extrair dele condições para se prejudicar outrem, a corrente subjetivista entende que a intenção real do titular deve ser fundamental para a delimitação do caráter do ato, transformando-o em abuso de direito. Já para os adeptos da teoria mista ou eclética, por sua vez - corrente essa que teve como expoente Louis Josserand - entendem que para que haja a caracterização do abuso do direito, deve haver tanto o lado subjetivo da conduta, que seriam os motivos que levaram o agente à prática do ato, quanto o lado objetivo, que seria encontrar o desvio de finalidade na conduta.
Por sua vez, a teoria finalista, adotada pelo novo Código Civil brasileiro, abstrai o elemento subjetivo da caracterização do ato abusivo e estabelece, conforme art. 187, que como critério para aferição do abuso do direito deve haver um excesso no exercício do direito, o qual se detecta por ultrapassar o fim social e econômico do direito, pela boa-fé e pelos bons costumes e ainda exige que tal excesso seja manifesto.
Entende Bruno Miragem196 que são dois os requisitos para a configuração do
abuso do direito: a) o exercício do direito próprio; e b) a violação dos limites objetivos, como a finalidade social e econômica do direito, a boa-fé e os bons costumes.
Contudo, alguns autores brasileiros ainda sustentam a necessidade da presença do elemento subjetivo para a configuração do abuso do direito, como é o caso de Rui Stoco e Humberto Theodoro Jr197.
Para Rui Stoco198, o abuso do direito situa-se no campo dos atos ilícitos e afirma,
categoricamente que se filia à teoria subjetiva, assim, “o ato originalmente lícito invade o campo da ilicitude quando cometido com excesso ou abuso. Neste momento torna-se antijurídico. Com essa classificação converte-se em ato ilícito”.
196 MIRAGEM, Bruno. Ilicitude objetiva no direito privado, p. 28.
197 STOCO, Rui. THEODORO JR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, vol. 3, t.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 120/127.
E ainda aduz que199:
Mas, afirmada a adoção da teoria subjetiva, cabe esclarecer em que termos ela se apresenta para exercer influência sobre o ato praticado.
No campo da culpabilidade se o ato for praticado com a intenção deliberada de prejudicar, de causar dano ou de obter vantagem ilícita – ainda que para isso possa o terceiro ser prejudicado – ressuma claro que a obrigação de responder por este ato mostra-se evidente.
O dolo, ainda que eventual, quando o agente assume o risco de produzir o resultado, empenha obrigação.
Não importa, ainda, que o dolo seja específico ou genérico.
Mas no plano da culpa (stricto sensu), em sede de abuso do direito, quer parecer que a chamada “gradação da culpa” assume importância.
Para Stoco200, além da verificação da culpa, para influir ainda na verificação do
abuso do direito deve haver uma gradação dessa culpa para avaliar o prejuízo na determinação da responsabilidade civil. Mostra o civilista que a gravidade da culpa reflete-se no agravamento da responsabilidade indenizatória e na determinação do quantum debeatur, pois afirma que “a qualidade da conduta do agente ou a intensidade do querer e a maior ou menor possibilidade de prever exsurgem como relevantes não só para a determinação da responsabilidade, como no estabelecimento do quantum indenizatório”.
Em análise do art. 187 do Código Civil, Humberto Theodoro Júnior201é incisivo
em afirmar que se “adotou orientação preconizada pela teoria subjetivista do abuso do direito”, tendo em vista que “primeiro definiu o ato ilícito absoluto como fato humano integrado pelo elemento subjetivo (culpa) (art. 186)” e após, vem a qualificar “o exercício abusivo de direito como um ato ilícito (art. 187)”.
Entende Humberto Theodoro Jr202, que deve ser exigível o dolo ou, no mínimo, a
culpa para que seja caracterizado o abuso do direito, pois, segundo ele, para que haja abuso, o exercício do direito teria de dar-se “de forma emulativa (ou, pelo menos culposa)”, pois consoante argumenta, “é com base na conduta culposa lato sensu que legalmente se define o ato ilícito, a cujo gênero se filiou o exercício abusivo do direito”.
Entretanto, a evolução do instituto do abuso de direito corroborou para sua autonomia, uma vez que estando no campo da responsabilidade civil por ato ilícito, ou seja, procedimento contrário ao direito, sua caracterização deve acontecer quando nem
199 STOCO, Rui. Abuso do Direito e má-fé processual, p. 71. 200 STOCO, Rui. Abuso do Direito e má-fé processual, p. 72.
201 THEODORO JR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, p. 118. 202 THEODORO JR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, p. 125.
mesmo há real interesse do agente em prejudicar a outrem (ou motivo legítimo), mas bastaria o exercício incorreto do direito causando prejuízo a outrem203.
O civilista Fernando Noronha204 também entende que não será preciso provar
que o lesante agiu com o propósito de prejudicar outrem, basta que faça prova do uso desconforme.
Além disso, sua configuração como categoria autônoma ou como ato ilícito no âmbito da teoria geral do direito privado deve-se a dois fatores, como traz Bruno Miragem205:
a) sua identificação equivocada com a hipótese de responsabilidade subjetiva, exigindo-se o elemento culposo ou doloso; b) o grande desenvolvimento da boa-fé objetiva como fonte de deveres jurídicos.
Ademais, não se pode afirmar que o abuso do direito é ato ilícito simplesmente por assim dispor o legislador, pois a natureza de um instituto jurídico não é obtida pela análise do local onde está inserido, ou seja, “não é a região topográfica que define a natureza jurídica do abuso do direito”206.
José de Aguiar Dias, quando da aprovação na Câmara do Projeto do Novo Código Civil, mostrou-se relutante e um tanto quanto pessimista a respeito da redação de partes do projeto.
Sobre o abuso de direito traz Aguiar207:
A inclusão, de certo modo tímida, do abuso de direito entre os atos ilícitos, corta uma fonte de enervante controvérsia e vence certa resistência à sua adoção, sob o fundamento de contradição entre os dois termos que compõem a figura. O abuso de direito tira sua caracterização em uma extensão da doutrina do abuso do poder. É a utilização de uma faculdade em fim prejudicial a outrem, com ou sem proveito para o autor, mas sem correspondência com o seu uso regular.
No entanto, muito embora frisou-se diversos aspectos que distinguem o abuso do direito do ato ilícito, se admite a possibilidade de ambos os institutos sujeitarem-se, em certas hipóteses, à mesma sanção208.
O art. 927 do Código Civil deixa claro que a concepção adotada pelo direito brasileiro é a objetiva, tendo em vista que não é mencionado o elemento culpa ou dolo na conduta do agente, nem mesmo necessitaria da consciência de ter o exercício de seu
203 SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. Abuso de Direito Processual, p. 72. 204 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações, p. 394.
205 MIRAGEM, Bruno. Ilicitude objetiva no direito privado, p. 22.
206 CALCINI, Fábio Pallaretti. Abuso do direito e o novo Código Civil, p. 38.
207 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 1995, vol I, 10 ed. Forense, 1995, p 31. 208 CALCINI, Fábio Pallaretti. Abuso do direito e o novo Código Civil, p. 39.
direito excedido os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social do direito.
O artigo mencionado assim estabelece:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem209.
Deste modo, para se verificar o abuso do direito deve-se analisar somente seu caráter objetivo, prescindindo-se do cotejo do estado psicológico que se refere à esfera subjetiva. Deste modo, vê-se que o Código Civil de 2002 adotou a boa-fé objetiva para se verificar o abuso do direito, pois deve-se vislumbrar, objetivamente, se o exercício subjetivo pautou-se em padrões normais de comportamento, valendo-se da lealdade, probidade e transparência210.
Assim entende a civilista Judith Martins-Costa ao expor que “a expressão boa-fé objetiva exprime o standart de lisura, correção, probidade, lealdade, honestidade – enfim, o civiliter agere que deve pautar as relações intersubjetivas regradas pelo Direito”211.
Para corroborar esse entendimento, o Enunciado nº 37 da Jornada de Direito Civil, ocorrida em Brasília em setembro de 2002, trouxe que: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”212.
Para Caio Mário da Silva Pereira213, a similitude desta corrente que situa o abuso
do direito no campo da responsabilidade civil por ato ilícito é correta devido aos efeitos que ambas trazem, porquanto se no ato ilícito o agente deve reparar o dano, no abuso de direito o efeito é o mesmo, justificando a classificação deste na equiparação legal daquele.
Por fim, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o critério objetivo-finalístico na determinação do abuso do direito ao caso concreto, conclui-se
209 BRASIL, Código Civil Brasileiro.
210 CALCINI, Fábio Pallaretti. Abuso do direito e o novo Código Civil, p. 41.
211 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé, p. 530. 212 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e legislação Civil e Vigor. 23 ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 72.
que deve ser adotado tal critério ao abuso cometido no âmbito processual igualmente, como se verá adiante.