O apoio normativo à autodisciplina: objetivos, custos e benefícios

Uma das preocupações temáticas – para não dizer críticas – da abordagem Direito e Economia reside na postura do legislador destinada a incentivar a eficiência das soluções jurídicas, notadamente daquelas voltadas para o mercado, orientado pela lógica da liberdade contratual e corolários. Isso porque geralmente a autonomia negocial das partes induz à ideia de que a autodisciplina excluiria a heterodisciplina, especialmente a legislativa, abstendo-se o legislador de criar normas aos contratos.

É cediço, porém, que os contratos podem se tornar veículos de inúmeras ineficiências que se caracterizam como “falhas de mercado”, insuscetíveis de correção espontânea e automática, ocasião em que a eficiência reclamará a adoção de normas imperativas. Trata-se de uma intervenção estatal em regime de exceção, dotado de caráter de ultima ratio, pois o Estado só deverá intervir quando o mercado, mediado por preços, falhar em proporcionar uma alocação eficiente dos recursos.341 Entre as principais falhas de mercado, destacam-se as externalidades, assimetrias informacionais, poder econômico e bens públicos.

As externalidades são efeitos produzidos pelas partes na execução de seus contratos, perante terceiros.342 Esses efeitos podem ser positivos, não suportados pelas partes que lhes deram causa; ou negativos, quando não aproveitados pelas partes que os provocaram. Os primeiros decorrem de subinvestimentos na medida em que se verifica a impossibilidade de apropriação privada do retorno dos investimentos realizados. Pode-se citar como exemplo o desenvolvimento de pesquisas de variedades agrícolas ou de um novo medicamento revolucionário. O sistema de proteção de propriedade industrial implica o fator mitigador dos problemas de apropriação dos resultados gerados, mas que são incapazes de oferecer uma resolução completa da problemática, trazendo ainda outras distorções admitidas pelo Direito.343 As externalidades negativas, por sua vez, comprometem o bom funcionamento do mercado e, consequentemente, fornecem justificativa econômica suficiente para que sejam criadas políticas públicas por meio de regulamentações diversas, tais como restrições à emissão de poluentes e ao uso de terra.

Com relação aos bens públicos,344 qualificam-se como não rivais e não exclusivos, ou seja, uma vez produzidos, o número de consumidores não altera o custo de sua

341 _{FARINA, Elizabeth Maria Mercier Querido; AZEVEDO, Paulo Furquim de; SAES, Maria Sylvia}

Macchione. Competitividade: Mercado, Estado e Organizações. São Paulo, Singular, 1997, p.115.

342 _{Como exemplo relacionado às externalidades dos contratos empresariais cita-se a possibilidade de um}

terceiro ingressar com uma demanda diretamente contra a empresa seguradora do causador do dano, cuja construção jurisprudencial decorre das decisões proferidas pelo STJ nos REsp n° 228.840/RS e 257.880/RJ, de Relatoria, respectivamente, dos Ministros Ari Pargendler e Sálvio de Figueiredo Teixeira.

343 _{A proteção à propriedade intelectual pode conferir ao seu beneficiário poder econômico e,}

consequentemente, afetar a capacidade dos mercados de prover eficiência alocativa em determinado período de tempo.

344 _{Na década de 60, o ecologista Garret Hardin, no artigo intitulado “The Tragedy of the Commons”,}

publicado pela revista científica Sciencie em 1968, associou os problemas ambientais no ar e no mar com a inexistência de incentivos para que as pessoas impedissem as outras de explorar excessivamente tais recursos naturais, já que ninguém é dono do ar nem do mar. Uma das soluções apresentadas para o uso abusivo dos recursos naturais, denominado “tragédia dos comuns”, também denominada “tragédia dos baldios”, seria o direito de propriedade, pois um único dono teria incentivos para maximizar o valor do

provisão, ao mesmo tempo em que não é possível excluir consumidores do seu uso. A coadjuvação é ignorada pelos agentes econômicos na medida em que não é suficientemente incentivada, o que estimula, por consequência, comportamentos oportunísticos de carona (free-riding).345 Como exemplo, tem-se um programa de erradicação de praga na agricultura, por meio do qual todos os agricultores seriam beneficiados.

Já no caso da assimetria informacional, tende-se a impedir que os mercados operem de forma eficiente, principalmente no que tange à eficiência alocativa do mercado considerado. O modelo de concorrência perfeita seria altamente prejudicado uma vez que vendedores e compradores não forneceriam as informações necessárias e suficientes para lastrearem suas decisões.

No tocante ao poder econômico, possui duas vertentes de tratamento. A primeira trata de situação de dependência econômica no âmbito de relações privadas. Já a segunda ocorre no âmbito das relações multilaterais e leva em conta não somente o histórico relacional das partes, mas toda dinâmica de mercado que atribui a um determinado agente um poder, seja em relação aos seus concorrentes ou clientes e fornecedores.

recurso sobre o qual detém propriedade, antes comum. O dono limitaria o número de pescadores, assim como evitaria que o seu pedaço de ar não fosse poluído. A tragédia dos comuns destacou a importância dos direitos privados ou públicos de propriedade para o uso eficiente de recursos. Diametralmente oposta a essa ideia é a tragédia dos anticomuns, que tem como exemplo paradigmático os grandes apartamentos coletivos ocupados por mais de uma família na União Soviética, cuja dissolução tornou os referidos imóveis valiosos nas mãos de uma única família ou pessoa. Os custos para aquisição de um apartamento inteiro por determinada quantia, porém, tornaram-se altos, seja em virtude da dificuldade em definir o valor das áreas comuns, seja por conta da necessária concordância de todas as famílias nele residentes. Os altos custos de negociação e de oportunidade (tempo) podem resultar na impossibilidade de união dos direitos privados e comuns necessária para o seu uso mais eficiente. Logo, os direitos privados de propriedade não serão necessariamente a solução de todos os problemas. No exemplo dos apartamentos coletivos, acreditava-se que o consentimento unânime dos coproprietários em uma única proposta exequível seria o ideal para agregar preferências destes. Verificou-se, no entanto, que tal hipótese apresenta custos, sendo necessário encontrar outros mecanismos que facilitassem agregar direitos. Se maioria simples é pouco, e unanimidade, muito, talvez algo intermediário seja o melhor. Essa sensibilidade faltou ao legislador brasileiro que, ao dispor sobre nomeação de administrador não sócio em sociedade, cujo capital não tenha sido integralizado, exigiu unanimidade, ao passo que, nos casos de destituição, estabeleceu como mínimo 2/3 do capital social se administrador nomeado em contrato e mais da metade do capital social se em ato separado (art. 1.061, primeira parte, c.c art. 1.063, §1º CC). A admissibilidade de administrador não-sócio está em sintonia com o progresso social (profissionalização da gestão empresarial), contudo, a fixação de quorum tão especializado acabou por criar óbices a sua implementação. Geralmente se considera o consentimento unânime como a maneira correta de negociar direitos de propriedade, mas essa solução pode ser proibitiva em alguns casos.

345 _{Noção básica da ciência econômica, “free-riding” é uma expressão que significa efeito carona. Para}

ilustrar, embora todos os contribuintes sejam beneficiados pelos bens públicos providenciados pelo Estado (educação, ciência, saúde, infraestruturas várias, segurança, etc.), há sempre quem procure fugir dos impostos, contando que outros paguem pelos bens dos quais todos desfrutam. Se todos tivessem o mesmo pensamento e fugissem dos impostos, o resultado seria óbvio: os bens públicos não poderiam ser financiados e todos perderiam.

Com efeito, constata-se uma situação de dependência econômica, ou seja, um dos contratantes encontra-se numa posição de superioridade frente ao outro, que deverá se sujeitar para sobreviver. Essas modalidades de abuso devem ser tratadas à luz da hipótese normativa trazida pelo artigo 187 do Código Civil (CC), desde que a conduta seja desviada de sua função econômica ou, ainda, frustrada a legítima expectativa do agente.346 Vale dizer, caso determinada conduta praticada por uma empresa em situação de poder de mercado prejudique a livre concorrência, enquadrar-se-á no conceito de abuso de poder de mercado a ser coibido pelas autoridades de defesa da concorrência.

Indiscutível, pois, a existência de falhas de mercado, as quais reclamam regulamentação específica ou, ainda, intervenção estatal, mesmo que em regime de exceção - tal como a lei aprovada pela Câmara dos Representantes nos EUA referente ao plano de ajuda às instituições financeiras, reflexo este da grave crise econômica e financeira provocada pelos excessos do liberalismo característicos de alguns dos principais países que adotam a common law, quando, então, são cogitadas ou admitidas formas de intervenção antes impensáveis nos EUA e na Inglaterra –, a fim de serem neutralizadas ou, até mesmo, eliminadas, alcançando-se, assim, o almejado equilíbrio de Pareto.

Partindo dessas premissas e retomando a ideia preambular, é possível admitir que a liberdade contratual não exonera o legislador da necessidade de estabelecer critérios destinados ao preenchimento de lacunas contratuais. É a ideia do apoio normativo como quadro ordenador externo daquilo que internamente ocorre no seio de um contrato em termos de adstrição a condutas estipuladas e prometidas numa negociação bilateral.

Essa adstrição ou vinculação obrigacional nada mais é que a essência do contrato e, uma vez identificada e tutelada pelo Direito, cabe a este reforçar não apenas as sanções extrajurídicas que norteiam a relação entre as partes, como também a convicção de que o inadimplemento de deveres assumidos desencadeará a reação coercitiva estatal.

É possível elencar três grandes valores de eficiência entabulados pela contratação e promovidos pela heterodisciplina normativa:347 (i) a gestão do risco entre as partes, fazendo-o recair de forma mais acentuada sobre a parte que pode assumi-lo com o menor custo; (ii) o alinhamento de incentivos, de modo a impedir a assimetria informativa ou a amplitude das margens de oportunismos; (iii) a redução de custos de transação, não apenas

346 _{FORGIONI, Paula A. A evolução do..., p.36.}

os iniciais atinentes à busca, mas também os de prevenção e de combate ao oportunismo e ao holdup contratual,348 fornecendo supletivamente cláusulas eficientes, elementos de informação ou meios de redução dos custos de litigâncias.349 O desenho contratual, e até mesmo o resultado da interpretação, dependerá da predominância de algum desses valores. Na AED, em particular, o principal papel desempenhado pelo apoio normativo é o de facilitador do funcionamento do mercado, multiplicando as trocas e, por intermédio delas, maximizando o bem-estar das partes.350 Ao atribuir maior importância às escolhas legislativas, conformando o direito dos contratos, a análise econômica torna-as decisivas para as soluções contratuais e sua funcionalização em prol da eficiência.351 Contudo, tais escolhas destinadas à disciplina contratual tendem a enfrentar dificuldades frente à dimensão do regime jurídico, cujos atores podem ser defensores de critérios de justiça substantiva ou distributiva, procedimental, entre outros perfis.

Diante desse universo de variáveis e deixando em suspenso qualquer consideração prévia entre o nivelamento das partes ou trade off (conflito de escolha), entre eficiência e justiça, Fernando Araújo destaca cinco finalidades para a disciplina jurídica do contrato, a saber: (i) execução judicial do contrato, cujos termos sejam verificáveis por um terceiro adjudicador (árbitro ou julgador); (ii) tipificação supletiva (contratos nominados) com vocabulário às práticas contratuais, padronizando-as e reduzindo custos de transação; (iii) oferta de critérios de interpretação do contrato; (iv) regulamentação e supervisão do processo de contratação interferindo no seu desenvolvimento ao invalidar contratos assentes em dolo, opor-se a modificações contratuais que explorem o holdup e ao proporcionar uma solução eficiente ex post; (v) oferta de normas supletivas, divididas em três espécies, a saber, facilitadoras (removem obstáculos à maximização do bem-estar nas trocas), indutoras de revelação (desestimulam a retenção de informação privativa e

348 _{O termo contratual holdup refere-se a situações em que determinada parte, num contrato novo ou}

existente, adere a uma demanda muito desvantajosa, devido a circunstâncias de extrema necessidade, tais como empresas com requerimentos imediatos por bens específicos ou serviços e contratantes que enfrentam a perspectiva de quebra em momentos críticos. [SHAVELL, Steven. Contractual holdup and legal intervention. Journal of Legal Studies, vol. 36 (2), June 2007, pp.325-326].

349 _{ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do…, p.106.}

350 _{A falta de instituições formais que inspirem confiança, assim como de costumes capazes de supri-las leva}

países subdesenvolvidos a desperdiçarem oportunidades de criação de bem-estar por meio dos contratos e empresas.

351 _{AYRES, Ian. Defaults rules for incomplete contracts. Disponível em: <islandia.law.yale.edu>. Acesso}

incentivam a partilha dessa informação entre as partes ) e justas (alinham o ajuste privado de interesses a uma norma de aceitação coletiva).352

Das finalidades mencionadas, há algumas ressalvas, como no caso da execução judicial, que, por envolver verdadeiros critérios de adjudicação concreta, incumbe precipuamente aos tribunais, não se limitando a parâmetros rígidos do legislador. A questão de proporcionar solução eficiente ex post também merece ser apontada, na medida em que comporta certa carga de subjetividade apta a dar margem aos arbítrios judiciais. Quanto às normas supletivas facilitadoras e indutoras de revelação, é discutível que um tribunal possa eficientemente ingerir-se na gestão das relações entre as partes, pois razoavelmente se espera das partes que forneçam ao tribunal a informação necessária ao êxito na disputa.

Tanto as finalidades da disciplina jurídica dos contratos quanto as suas ressalvas indicam os custos decorrentes das tentativas de se fornecer soluções institucionais à complexidade e especificidade das relações contratuais. Manifestas, pois, as limitações inerentes a todo apoio normativo, cujo detalhamento implica incalculáveis custos sociais. É justamente a falta de solução razoável para essa tensão entre generalidade e abstração, de um lado, e a necessidade de casuísmo, de outro, que tem conduzido às falhas normativas, o que reclama a busca por uma heterodisciplina legislativa adequada.353

O apoio normativo deve ser considerado, portanto, com cautelas e salvaguardas. É inegável que constitui importante instrumento às partes contratantes ao fornecer uma estrutura de reação ao inadimplemento contratual e aos abusos na formação dos contratos, reduzindo-se custos de transação ante o seu caráter supletivo e de tipificação mínima dos modelos contratuais mais relevantes.

Especialmente em economias pouco desenvolvidas ou mal estruturadas, torna-se mais evidente, aliás, a função da heterodisciplina legislativa como mecanismo de baixo custo em apoio à credibilidade dos compromissos, sem o qual se intensificam lesões que obstam o desenvolvimento econômico.354

352 _{Teoria econômica do..., pp.108-109.}

353 _{EDLIN, Aaron S. e REICHELSTEIN, Stefan. Holdups, standard breach remedies and optimal}

investment. The American Economic Review, vol. 86, n. 3, jun. 1996, p.495.

354 _{A heterodisciplina poderá ser enquadrada numa posição mais modesta e subsidiária naquelas situações em}

que o alcance moral das promessas já é socialmente sancionado e as salvaguardas extrajurídicas são preexistentes contra o seu descumprimento (tais como pressão social, mecanismos de reputação, confiança depositada na perenidade das relações contratuais, interiorização das regras morais sobre honra

Privar as partes da autodisciplina contratual, ademais, significa tolher delas algumas das opções mais valiosas de que dispõem, quais sejam, a de afastar ambiguidades e desequilíbrios e a de legitimamente exigirem umas das outras as condutas ajustadas. Por outro lado, porém, o apoio normativo reforça o liame contratual das partes, bem como permite atenuar algumas incertezas inerentes ao decurso do lapso temporal do contrato, sem o qual tais incertezas podem se transformar de jogos cooperativos em não cooperativos, de captura de renda produtiva (somas positivas) em captura redistributiva (soma zero) ou rent-seeking (somas negativas).

Uma das formas visíveis e bem sucedidas desses benefícios da heterotutela legislativa é a habilidade em administrar um arranjo peculiar de externalização dos contratos entre empresas, como a dos efeitos sobre os stakeholders,355 os quais ficam expostos aos danos colaterais oriundos de determinadas opções contratuais tomadas por uma empresa.

O apoio normativo também pode constituir um forte estímulo à celeridade nas negociações, na celebração e no cumprimento das obrigações do contrato, notadamente se o legislador adotar algumas medidas de dissuasão de excessos de confiança por parte dos credores, ou seja, impondo restrições às sanções contratuais. Para ilustrar, cita-se a hipótese de exclusão de danos de confiança dentro de um prazo curto imediatamente posterior à celebração do negócio, presumindo-se que, dentro desse período, há enorme probabilidade de se recuperar, por meio do próprio mercado e com desprezíveis diferenciais de preço, o valor desembolsado em função do cumprimento esperado.356 Ou seja, é aceitável como racional que, na ausência de uma vinculação válida, as partes tentem explorar negocialmente todas as alterações de preços e circunstâncias que supervenientemente ocorram.

Na abordagem da análise econômica, esse é o desenho da heterodisciplina normativa do contrato desejável. A oferta dela, oriunda de modesta e contida solução à e integridade moral, entre outras). Em ambientes de reconhecida confiabilidade dos usos, a presença da disciplina jurídica poderá até ocasionar um efeito inverso, em prejuízo da espontaneidade da autodisciplina.

355 _{São aqueles que, embora não sejam titulares das empresas e, portanto, formalmente partes nas relações}

que se estabelecem entre as empresas, têm interesse nessas relações que é juridicamente reconhecido como relevante, por exemplo, os trabalhadores, os credores, os fornecedores, os clientes, o Estado etc.

356 _{Imagine o caso de spot market, cuja venda frustrada por uma parte seja imediatamente suprida com a}

concretização do negócio junto a um terceiro, com a mesma satisfação dos interesses iniciais e por preço similar.

manipulação da matriz de ganhos e perdas e de custos de oportunidade, com os quais se deparam as opções individuais, faculta às partes a livre escolha de suas preferências. É possível, ainda, o seu avanço em alternativa, muitas vezes cumulativa, ao condicionamento direto de tais preferências, seja encorajando ou desencorajando condutas com ordens diretas, de educação, incitamento ou punição.357

Em suma, a heterodisciplina pela via legislativa serve para balizar os caminhos pelos quais pode ser manifestada a intenção das partes em se vincularem, na colaboração e na troca com os outros, dentro de um campo socialmente aceitável como justo, mais formal do que substancialmente, preservando-se a autonomia à luz de um compromisso equilibrado entre a vontade positiva de vinculação e o direito de não vinculação.

Não se pode olvidar que as distorções dos mercados são resolvidas por contrabalanços livres e generalizados, que assegurem a negociabilidade direta dos recursos, e não pela correção judicial, também denominada direitos de propriedade.358 É com este balizamento cauteloso que o apoio normativo à autodisciplina contratual deve ser utilizado à triagem entre os negócios que geram ou não obrigações válidas e passíveis de serem atendidas. Essa triagem delimitadora, embora não exaustiva, oportuniza às partes a possibilidade de identificação das fontes geradoras de vínculos e, consequentemente, de aumento de seu poder de escolha, esgotando-se na autonomia negocial.359

2.2 A AUTORREGULAÇÃO COMO VERDADEIRA ORDEM JURÍDICA