TENSÃO E CONVERGÊNCIA ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW:

ECONÔMICOS

A aproximação entre direito e economia evidencia que o adequado funcionamento do mercado requer a efetiva tutela da liberdade de contratar, alcançada mediante recurso a alguns mecanismos, entre os quais se destaca a delegação legislativa do poder discricionário aos tribunais. O fundamento utilizado para tal delegação reside nas vantagens da especialização e nos custos de transação oriundos dos esforços para a

52 _{Por meio dos serviços ex juris, uma determinada jurisdição é imposta à parte requerida residente fora de}

sua abrangência, bastando que haja uma conexão real e substancial entre a matéria objeto da demanda ou a parte requerida e Ontario, por exemplo, nos termos da regra 17 das Regras de Processo Civil. Outras províncias, como Manitoba e New Brunswick, também dispõem sobre os serviços ex jure no caso de danos sofridos na província, oriundos de ato ilícito, onde quer que tenha sido praticado.

53 _{No presente trabalho, as expressões “por equidade”, amiable compositeur e ex aequo et bono foram}

mencionadas como sinônimas, muito embora parte da doutrina e jurisprudência apresentem algumas diferenciações no que diz respeito à natureza jurídica e abrangência. Sobre o tema, cf.: VALLE, Martim Della. Da decisão por equidade na arbitragem comercial internacional. 453 f., Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.

formulação de normas com maior ou menor aperfeiçoamento, o que explica as diferentes soluções adotadas pelos dois sistemas legais predominantes.

A evolução da common law ocorreu com o modelo de não especialização da formulação normativa, ao passo que na civil law foi ao contrário, reduzindo-se substancialmente o poder discricionário delegado aos juízos durante o Antigo Regime. Cada qual apresenta aspectos aparentemente distintos que refletem em maior ou menor eficiência econômica, cuja análise doravante realizada é imprescindível para melhor compreensão sobre como as diferenças entre as duas tradições legais podem gerar diferentes consequências econômicas. O próprio entendimento do funcionamento do Direito, aliás, pode ser ampliado quando se faz uso da ferramenta econômica como base de investigação.

Os debates em torno da eficiência econômica de determinado sistema legal intensificaram com o surgimento da literatura de análise econômica do Direito (Law&Economics),54 quando Richard A. Posner, na sua clássica obra Economic Analysis of

Law, passou a sustentar que a tradição de direito consuetudinário constituía um sistema para maximização da riqueza na sociedade, sob o fundamento de que as regras elaboradas por juízes (suas preferências) estimulavam mais a promoção de eficiência55 _{do que aquelas}

formuladas por legisladores.56

54 _{Trata-se de uma teoria científica desenvolvida pela economia para prever os efeitos das sanções legais}

sobre o comportamento. Em linhas gerais, uma teoria comportamental para prever como as pessoas reagem às leis, fornecendo à economia um padrão útil para avaliar o direito e as políticas públicas (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito&Economia. Tradução de Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa, 5. ed., Porto Alegre: Bookman, 2010, pp.25-26). Realiza, ainda, uma análise meramente descritiva, explicativa, da realidade jurídica, não se limitando, pois, à discussão do papel da eficiência na determinação das normas jurídicas (OGUS, Anthony. What legal scholars can learn from law and economics. Chicago Kent Law Review, v.79, n.2, 2004, p.383).

55 _{A noção de eficiência em Law&Economics corresponde à de Kaldor Hicks, que tem o nome de seus}

criadores, os economistas Nicolas Kaldor e John Hicks, e busca superar a restrição imposta pelo ótimo de Pareto. Por este critério de eficiência, uma troca atinge o ponto ótimo se uma das partes fica melhor do que antes e nenhuma outra parte fica pior. Na eficiência de Kaldor-Hicks, todavia, basta que os ganhadores possam compensar os perdedores, mesmo que efetivamente não o façam, ou seja, as mudanças são possíveis ainda que haja perdedores (SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em Direito e Economia? Cadernos Direito GV, Estudo 22, v.5, n.2, mar. 2008, p.24). Para ilustrar, uma norma jurídica em matéria de responsabilidade civil será eficiente se imputar a responsabilidade pelo acidente sobre a parte que tenha condições de evitar acidentes ou arcar com os seus danos a custos mais baixos. Se o custo marginal a ser gasto para reduzir a probabilidade de ocorrência de um acidente for superior para o indivíduo sobre o qual recaia a responsabilidade, a regra jurídica será ineficiente, pois levará o sistema a gerar mais acidentes. Em outras palavras, o indivíduo gastará menos com a ocorrência do acidente, já que os custos para evitá-lo são mais elevados. A noção do critério de eficiência de Kaldor-Hicks ganha relevância em matéria de punitives damages (danos punitivos) no contexto da Law&Economics. Sobre o tema, cf.: POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven. Punitive damages an economic analysis. Harvard Law Review, 1998, vol. 111. No Brasil, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Para o autor, a superioridade da common law residiria especialmente na formulação das regras jurídicas, pois os juízes, ao serem imunes de pressões de grupos de interesses, estariam autorizados a utilizar critérios mais objetivos de decisão no foro judicial, criando- se normas jurídicas mais eficientes. O direito codificado, por sua vez, em virtude de seu processo legislativo, enfrentaria problemas de rent seeking,57 no qual legisladores, apoiados e financiados por determinados grupos de interesse denominados lobbying organizado,58 criariam mercado de venda de legislação protetiva para esses mesmos grupos.59 Em outras palavras, a captura da legislação por lobbying organizado, que aufere benefícios superiores aos custos dos seus esforços em prejuízo da coletividade, acarretaria clara ineficiência econômica.

A essa ideia defendida por Richard A. Posner atribuiu-se a denominação de teoria da eficiência da common law e tem como respaldo evidências empíricas,60 como a de Rafael La Porta et al., os quais demonstraram que países da civil law, por apresentarem menor proteção jurídica aos investidores,61 teriam mercados de créditos e de capitais

vem admitindo uma função dúplice da responsabilidade civil, isto é, tanto para fins repressivos quanto preventivos ou educativos. O tribunal, porém, costuma limitar o valor das indenizações com o objetivo de supostamente não incentivar uma indústria do dano moral e evitar o enriquecimento sem causa.

56 _{POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 6. ed., New York: Aspen Publishers, 1998.}

57 _{Em contraponto a esse posicionamento defendido por Richard A. Posner, oportuno citar Todd J. Zywicki,}

para quem a adoção de stare decisis pelo direito consuetudinário incentiva o rent seeking na esfera judicial, tornando o direito suscetível de ser utilizado como veículo para captura de rendas e manipulação de precedentes judiciais. Em outras palavras, a obtenção de um precedente favorável implica um fluxo de capital substancial no longo prazo para as partes que se engajam em disputas recorrentes, o que incentiva o aumento de investimentos em processo judicial visando à obtenção de um resultado favorável (The rise and…, p.1567).

58 _{TULLOCK, Gordon; SELDON, Arthur; BRADY, Gordon L. Falhas de governo…, pp.49-51.} 59 _{Id. Ibid., p.52.}

60 _{POSNER, Richard A. Economic analysis of…, p.27.}

61 _{A pesquisa realizada examinou leis que disciplinam a proteção do investidor, a qualidade de seu}

cumprimento e a propriedade do controle societário, resultando três conclusões: (i) países cujas regras legais originam na tradição common law tendem a proteger investidores consideravelmente mais em relação aos países de origem romano-germânica; (ii) o cumprimento de leis é mais forte nos países de

common law; (iii) alta incidência de substituição de mecanismos para a proteção de investidor pobre nos países civil law, a exemplo da concentração de ações e escassa dispersão acionária. Essas desvantagens de proteção ao investidor acarretam consequências adversas para o crescimento e desenvolvimento financeiro. (LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; SHLEIFER, Andrei; VISHNY, Robert W. Law and finance. Journal of Political Economy, vol.106, n.6, 1998, pp.1151-1152). Nesse sentido, Fabio Ulhoa Coelho, ao tratar das espécies de controle societário, afirma que predominam no Brasil sociedades de controle totalitário, por conta do estágio de desenvolvimento de seu mercado de capitais, ao contrário do que ocorre no mercado norteamericano, no qual prevalecem empresas com reduzida participação acionária. (Curso de direito comercial. v.2, São Paulo: Saraiva, 1999, pp.276-277).

menos desenvolvidos,62 de modo que as normas jurídicas dos países de direito consuetudinário seriam mais eficientes.63

Essas conclusões foram confirmadas em estudo relativamente recente, no qual Simeon Djankov et al. apontaram que medidas de proteção de investidores estão cada vez mais correlacionadas ao desenvolvimento financeiro de determinado país, a partir de três variáveis: medidas de proteção acionária, interpretação da origem legal e desenho das estratégias regulatórias. Para os autores, a diferença substancial entre as duas tradições legais consiste no fato de que a common law cria maiores incentivos a soluções privadas das controvérsias, e suas leis buscam reduzir custos destas soluções, sem substituí-las por soluções públicas.64

Os mesmos autores, também com viés comparatista, analisaram o formalismo processual existente em 109 países (inclusive Canadá e Brasil),65 a partir de duas situações, quais sejam, despejo de um locatário inadimplente e execução do montante devido constante de cheque devolvido, cuja natureza é simples sob o ponto de vista da resolução. Como resultado das análises, indicaram que o formalismo processual é sistematicamente maior em países de direito codificado e está geralmente associado: (i) à morosidade

62 _{La Porta et al. mostraram, por meio de critérios comparativos, que o ambiente legal interfere no mercado}

financeiro, de modo que, países de origem romano-germânica têm baixo índice de proteção ao investidor e, portanto, mercado de capitais menos desenvolvido, se comparado aos países da common law (LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; e SHLEIFER, Andrei. Legal determinants of external finance. The Journal of Finance, vol. LII, n.3, jul. 1997, pp.1149-1150).

63 _{Os critérios utilizados pela pesquisa compreendem os direitos legais de acionistas e credores, aptos a lhes}

permitirem extrair o máximo de retorno de seus investimentos, sob o aspecto da equidade e dos meios de recuperação de crédito. Destacam-se assim: os direitos de voto na eleição de diretores e em outros assuntos importantes em matéria empresarial; o direito de fazer reivindicações específicas contra a empresa; e os procedimentos de liquidação e reorganização por ocasião da inadimplência. Tais critérios foram utilizados numa amostra de 49 países, distribuídos de acordo com a tradição legal adotada, common law ou civil law. A título exemplificativo, em decisão colegiada proferida em 19.06.2008, pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), no Agravo de Instrumento (AI) nº 514.243- 4/6, não reconheceu a legitimidade ativa de uma sociedade estrangeira para habilitar seu crédito em processo falimentar de empresa brasileira, sob o argumento de ausência de autorização do Poder Executivo para funcionar no país, ainda que por meio de estabelecimentos subordinados. Em outras palavras, condicionou-se o direito de recuperação de crédito à regularização burocrática de funcionamento no Brasil de empresas estrangeiras.

64 _{DJANKOV, Simeon; LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; e SHLEIFER, Andrei. The law}

and economics of self-dealing. Journal of Financial Economics, 88, 2008, Elsevier, pp.461-463.

65 _{Entre os diversos indicadores utilizados na pesquisa, merece destaque o índice de controle de revisão}

superior que mede o nível de controle ou intervenção de cortes de apelação de revisão nos julgamentos de primeira instância. Suas variáveis são a suspensão automática da execução da decisão até o resultado do recurso, abrangência da revisão recursal e permissão de recursos intermediários. O índice apresenta uma escala de 0 a 1, em que maior valor significa maior controle ou intervenção. Nesse índice, o Canadá apresentou 0,33 de controle de revisão superior, ao passo que o Brasil alcançou o dobro do resultado canadense com 0,67, indicando, portanto, maior intervenção judicial.

judicial, extraordinariamente elevada, o que sugere significativas ineficiências; (ii) à uniformidade e honestidade menores; (iii) a menor equidade em decisões judiciais; e (iv) a maior corrupção.66

Os dados empíricos noticiaram igualmente que os sistemas de resolução de disputas podem ser ineficientes – ao menos quando o objeto de preocupação forem controvérsias de natureza simples –, de modo que não se torna possível presumir, sob a ótica da análise econômica, que os tribunais asseguram direitos de propriedade e cumprimento de contratos. Dessa obscura conclusão, decorrem duas implicações lógicas e de grande relevância: (i) a explicação para que estratégias alternativas destinadas a assegurar direitos de propriedade e cumprimento de contrato, incluindo mecanismos privados de resolução de disputas, sejam amplamente utilizadas em países desenvolvidos; (ii) a razão pela qual reformas judiciais geralmente contemplam redução de formalismo processual.67

Merecem referência, ainda, as pesquisas de Johnson Simon et al. para os quais, no contexto da crise que emergiu no mercado financeiro em 1997,68 houve maior expropriação de acionistas minoritários69 por controladores nos países de civil law, devido à vinculação legal dos juízes, que a fizeram, não por negligência ou incompetência, mas usando uma lógica legal específica.70 _{Afirmam que países de tradição romano-germânica}

enfatizam a previsibilidade do direito, por se respaldarem em normas para regular o

66 _{DJANKOV, Simeon; LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; e SHLEIFER, Andrei. Courts.}

Yale ICF Working Paper n. 02-18; Harvard Institute of Economic Research Paper n. 1951, p.1.

67 _{Id. Ibid., pp.26-28.}

68 _{Trata-se da crise do Leste Asiático que “teve início em julho, quando a Tailândia, que tinha praticamente}

exaurido suas reservas em moeda estrangeira, deixou o baht flutuar. A moeda tailandesa despencou, desencadeando um ‘crack’ no mercado de ações e o colapso do preço de outros ativos financeiros. Logo Malásia, Indonésia e Filipinas registraram problemas semelhantes. Em Hong Kong, o mercado acionário caiu 30% em uma única semana de outubro de 1997, embora sua moeda se mantivesse firme, pois a ancoragem ao dólar estava sustentada por ampla cobertura cambial e respaldo da China Continental. Em novembro do mesmo ano, a crise espraiou-se para a Coréia do Sul, cuja moeda e mercado de ações colapsaram. O Japão também foi afetado – o mercado acionário caiu vertiginosamente, havendo uma onda de falências bancárias e de corretoras de títulos e valores” (RICHARD, Roberts. Por dentro das finanças internacionais: guia prático dos mercados e instituições financeiras. Tradução de Maria José Cyhlar Monteiro e revisão de José Carlos Miranda. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2000, p.30).

69 _{Denomina-se tunneling a expropriação dos acionistas minoritários por meio de transferências de recursos e}

resultados entre empresas. Várias são as formas de tunneling, entre as quais pagamento de altos salários ao próprio controlador ou membros da família, venda de ativos, preços de transferências entre empresas do mesmo grupo, garantias de empréstimos (empresa do próprio controlador faz empréstimo para outra empresa, também de propriedade do controlador, e recebe ativos financeiros desta, beneficiária do empréstimo, como garantia). [LEAL, Ricardo Pereira Câmara; FERREIRA, Vicente Antônio de Castro; SILVA, André Luiz Carvalhal da (Org.). Governança corporativa no Brasil e no mundo. Rio de Janeiro: E-papers serviços editoriais, 2002, pp.65-66].

70 _{SIMON, Johnson; LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; e SHLEIFER, Andrei. Tunneling.}

comportamento nas negociações com conflito de interesses. Em contrapartida, países da

common law privilegiam a noção de equidade, sendo mais eficientes à medida que os juízes teriam uma independência e abertura maior para balizar a equidade, permitindo-se, assim, uma evolução contínua do direito no tocante à proteção dos investidores, o que não ocorre nos sistemas de direito romano-germânico.71

Outras teses em prol da eficiência da common law podem ser mencionadas. Os defensores dos modelos evolucionários, por exemplo, sustentam que o direito consuetudinário evolui no sentido de promover a eficiência econômica, calcada nos incentivos privados para litigar ou não diante de normas eficientes ou ineficientes. Um dos integrantes desse modelo, Paul H. Rubin, aduz que, se for possível à parte prejudicada por uma norma ineficiente auferir benefícios que suplantem os custos do próprio processo judicial, haverá incentivos para a discussão judicial de tal norma e, consequentemente, uma pressão natural por eficiência econômica, oportunizando-se aos magistrados a sua modificação por meio de decisões também eficientes.72

Com argumentos distintos, mas não opostos, George L. Priest alega que regras eficientes podem evoluir de decisões judiciais de modo a reduzir incentivos a futuros litígios e aumentar a probabilidade de que regras eficientes subsistirão. Se as regras forem ineficientes, existirá um incentivo para a parte prejudicada forçar litígio;73 se as regras são

71 _{SIMON, Johnson; LA PORTA, Rafael; SILANES, Florêncio Lopez de; e SHLEIFER, Andrei.}

Tunneling…, pp.23-24.

72 _{RUBIN, Paul H. Why is the common law efficient? The Journal of Legal Studies, vol. 6, n.1, jan. 1977.} 73 _{Exemplo prático de norma ineficiente é a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, na}

redação antiga de seu inciso IV, estabelecia que: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)”. Inúmeras demandas foram propostas para questionar a condenação subsidiária da Administração Pública, fundada em tal súmula, pelo mero inadimplemento de empresa terceirizada contratada, a qual acabava por socializar as dívidas trabalhistas com a pessoa jurídica contratante, em prejuízo do erário público. A ineficiência da norma acarretou o aumento da litigiosidade, bem como a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade/DF nº 16, por meio da qual o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93. Após essa decisão, o TST reformulou a redação da Súmula 331 no seguinte sentido: “V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Não obstante a referida alteração, diversos tribunais têm mantido o posicionamento anterior, o que tem gerado reclamações constitucionais, além dos recursos manejados pela Administração Pública perante os Tribunais Superiores. No mesmo sentido, cf.: PASTORE, José e ABREU, Osmani Teixeira de. O custo

eficientes, não existirá tal incentivo. O interesse substancial em precedentes medir-se-ia, assim, pela quantidade de vezes em que a parte será acionada em casos da mesma natureza no futuro.74

Há, ainda, a vertente doutrinária que tem como um de seus representantes John C. Goodman, para a qual os juízes podem ser persuadidos de acordo com os esforços envidados por cada litigante para defender a própria causa (por exemplo, investimento em pesquisa jurídica, contratação de advogados especialistas etc.), de modo que o litígio é visto como investimento, a ser patrocinado pelas partes litigantes até que os custos superem os seus benefícios. Ou seja, a eficiência seria resultado da adoção de normas sociais incorporadas pelo Direito, a exemplo da absorção de normas de comércio medievais.75

Em sentido oposto, existem autores que defendem e demonstram a ineficiência da

common law. Wes Parsons, por exemplo, apontava já na década de 80 que as ineficiências inerentes às decisões oriundas da common law estimulavam a codificação do direito anglo- americano, o que encorajava uma reavaliação dos estudos que indicavam a eficiência da

common law.76

Muito embora as decisões anteriores de tribunais tenham relevância e seu devido peso para o controle da uniformização do Direito, argumenta-se que a legislação judicial seria inferior à parlamentar, pois aquela operaria retroativamente, ao passo que esta se destinaria ao futuro. Vale destacar que, ao estabelecer uma nova regra, o juiz da common

law assim o faz com a finalidade de determinar o resultado legal de uma transação passada, o que implicaria prejuízos à parte sucumbente de uma regra jamais previamente formulada. Com a codificação das normas, as partes não mais seriam surpreendidas.

No mesmo sentido, Gillian K. Hadfield chama atenção para o fato de que não existem evidências acerca da eficiência das regras objeto de análise para toda a classe de