4. O assédio moral
4.1 O assédio moral a nível comunitário
A Diretiva Quadro 89/391/CEE do Conselho de 12 de junho de 1989 assinala o início para a utilização de medidas para promover a melhoria da segurança e saúde
568 Vide, ANA TERESA MOREIRA VERDASCA, Assédio Moral no Trabalho – Uma Aplicação ao Sector Bancário Português, Tese de
Doutoramento em Sociologia Económica e das Organizações, Instituto Superior de Economia e Gestão, Universidade Técnica de Lisboa, junho de 210, disponível em https://www.repository.utl.pt/bitstream/10400.5/2220/1/TESE%20FINAL_ANA%20VERDASCA_FORMATADA_28%20Junho.pdf (19.03.2014).
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dos trabalhadores em todos os Estados Membros. Esta diretiva impulsionou a consagração de medidas de prevenção do assédio moral569.
Neste quadro, ao lado de MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO570 e de ÓSCAR ARROYUELO SUÁREZ571, aferimos que a aprovação de diretivas e as recomendações das instituições comunitárias adquirem um papel essencial para a harmonização do tratamento do assédio moral no local de trabalho na União Europeia.
Neste âmbito, o artigo 19.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia572 autorizou o Conselho, a adotar todas as medidas necessárias para impedir qualquer tipo de discriminação573, mormente, a Diretiva 2000/43/CE de 29 de junho de 2000574, Diretiva 2000/78/CE, de 27 de novembro de 2000575, e a Diretiva 2002/73/CE, de 23 de setembro de 2002576.
Apesar de não existir uma Diretiva comunitária que regule explicitamente o assédio moral, com estas três Diretivas verifica-se que, no âmbito da União Europeia, o assédio traduz-se num comportamento indesejado que tem por objetivo ou efeito atentar contra a dignidade da pessoa e criar um ambiência no trabalho hostil, degradante, humilhante e desestabilizador577.
Neste contexto, existem outros diplomas que se destacam por referenciar intencionalmente o assédio moral, como por exemplo, o projeto de parecer Miet Smet, que “ (…) chama a atenção para o facto de o crescente aumento dos contratos a termo e da precariedade do emprego, especialmente entre mulheres, proporcionar as condições propícias à prática de diferentes formas de assédio”.
569 Por exemplo, na Suécia, que em 1993 adota a Lei Básica de Prevenção de Riscos que previne e regula as situações de assédio
moral no trabalho.
570Cfr., MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob. cit., p. 173 e 174.
571 ÓSCAR ARROYUELO SUÁREZ, La Violencia Psicológica en el Lugar de Trabajo en el Marco de la Unión Europea, Lan
Harremanak/7, (2002-II), disponível em http://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es% 2Fdescarga%2Farticulo%2F640397.pdf&ei=lK4pU8PTCqTt0gXr44CIBQ&usg=AFQjCNFp4dJ3E-
8KYTFabsg9tnm5zgZw5A&bvm=bv.62922401,d.bGQ (22.02.2014), p. 284.
572 Ex-artigo 13.º do TCE.
573 Vide MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob. cit., p. 174. 574
Que concede, “ (…) o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica”, que tem como objetivo assegurar a prática pelos Estados-Membros da plena igualdade de tratamento ausente de qualquer forma de discriminação, seja esta direta ou indireta, relacionada com a raça ou etnia.
575 Do conselho que prevê, “ (…) um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional”, prevê o
assédio moral no local de trabalho, considerando-o como uma forma de discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual.
576 Do Parlamento Europeu e do Conselho, “ (…) relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e
mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho”, também
compreende o assédio moral como uma forma de discriminação relacionada com o sexo da pessoa.
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Por outro lado, alerta para as consequências devastadoras do assédio moral no local de trabalho “ (…) na saúde física e psíquica daqueles que dele são alvo e consequentemente das suas famílias”. Procura ainda reunir esforços no combate ao assédio moral no trabalho como forma de “ (…) reforçar a dimensão qualitativa do emprego e melhorar as relações sociais no local de trabalho”.
O projeto Smet pede à Comissão que garanta a prevenção e a reabilitação das vítimas, e que batalhe este fenómeno a médio ou a longo prazo, tanto no sector público como no sector privado, e instiga os Estados-Membros que estimulem as empresas e os poderes públicos a constituírem políticas de prevenção eficazes, “ (…) para tal fim, recomenda também a adoção de medidas de prevenção visando criar um sistema de conselheiros confidenciais no local de trabalho” 578.
Apesar de estas três Diretivas enunciadas apenas tratarem do fenómeno na sua vertente discriminatória, deixando de fora outras condutas de assédio moral que não se corroborem numa discriminação, ao entender o assédio moral como um “ comportamento indesejado que tem por objetivo ou efeito violar a dignidade da pessoa e de criar um ambiente, hostil, degradante, humilhante e desestabilizador”, começa por construir o conceito de assédio moral no local de trabalho em moldes muito maleáveis, o que pode ser útil diante de uma futura positivação do fenómeno579.
Mas sucede, que estas Diretivas comunitários não fazem qualquer menção ao requisito da repetição das condutas assediantes, que, como referimos, é entendido pela doutrina maioritária como elemento característico do fenómeno, a sua não contemplação, poderá gerar confusões na distinção entre aquilo que é realmente assédio moral no local de trabalho daquelas situações pontuais de conflito características do ambiente laboral.
Acresce que, o supra referido conjunto de Diretivas comunitárias não exige o elemento teleológico de assédio moral na perspetiva de se conferir que o comportamento indesejado, dirigido à vítima, mire obrigatoriamente a sua aniquilação
578 Projeto de parecer Miet Smet, Assédio Moral no Local de Trabalho, Comissão dos Direitos da Mulher e da Igualdade de
Oportunidades de 07.06.2001, disponível em http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/femm/20010620/439227PT.pdf (21.02.2014).
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pessoal e profissional e também a sua saída da organização de trabalho, contrariando as conceções social e psicológica do conceito do fenómeno580.
Neste contexto, o legislador comunitário afasta a intencionalidade do sujeito ativo como requisito essencial para a verificação de uma situação de assédio moral, afastando as pretensões do assediador, referimo-nos à parte disjuntiva “ (…) objetivo ou efeito violar a dignidade da pessoa e de criar um ambiente, hostil, degradante, humilhante e desestabilizador”.
A par de tudo isto e, sintetizando as palavras de LORENZO DE MEMBIELA581, um importante impulso para que a União Europeia operasse, no que concerne ao assédio moral no local de trabalho, foram os resultados da Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho582, que constam do estudo sobre as condições de vida e de trabalho para o ano 2000.
Assim, o terceiro inquérito europeu sobre as condições de trabalho da Fundação de Dublin, para o ano 2000, determinou os seguintes níveis de incidência de assédio moral no local de trabalho: 15% Finlândia, 14% nos Países Baixos, 14% na Grã- Bretanha, 12% na Suécia, 11% na Bélgica, 10% na Irlanda, 10% em França, 8% na Alemanha, de 7% em Luxemburgo 7%, na Dinamarca, 6% na Áustria, Grécia 5%, 4% em Portugal, 4% na Itália, e em Espanha, cerca de 5%158583.
Neste contexto, o Parlamento Europeu aprovou a Resolução sobre assédio moral no local de trabalho n.º 2339/2001 que “é inequívoca em realçar que o assédio, sendo prejudicial ao trabalhador, na medida em que constitui um risco potencial para a saúde, representa “um problema grave da vida laboral” ainda subestimado em muitos
países da União Europeia, o que justifica uma ação comum a nível comunitário”584.
Por outro lado, estas Diretivas comunitários afastam a exigência de um dano efetivo à saúde, física ou psíquica da vítima, eliminando assim com as conceções que defendem como pressuposto essencial para a configuração de assédio moral, por um
580 Vide, Comité Consultivo para a Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho da União Europeia, de 29.11.2001, que definiu o
assédio moral como “ (…) um comportamento negativo, entre colegas ou superiores e inferiores hierárquicos em que o visado é
reiteradamente humilhado e atacado, direta ou indiretamente, por uma ou várias pessoas, com o objetivo ou fim de o expulsar”.
581 LORENZO DE MEMBIELA, Juan B., El Acoso Moral en el Trabajo: Elementos Integrantes, Transcendencia Jurídica e Iniciativas
Legislativas para su Tipificación Legal, Revista Jurídica de la Comunidad e Madrid, n.º 14, septiembre-diciembre 2002, in http://api.ning.com/files/dgy7m4URvFWXDxfWZXJFFwhD6BXk2B-
lhNiY5p7duYhL2cm0x03aLkAVhXu0I42ha2BCder3olaUu5eGMKg9S67LC4b76TZW/DEFINICINYTIPIFICACINDELMOBBING.pdf (24.02.2014), p. 5.
582 Fundação de Dublin, criada em 1975, com o objetivo de avaliar as condições de vida e de trabalho nos Estados da União
Europeia.
583 LORENZO DE MEMBIELA, El Acoso Moral en el Trabajo: Su Indefinición Jurídica…ob. cit., p. 2. 584 Vide, GLÓRIA REBELO, ob., cit., p. 109.
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lado, uma violação do direito à integridade física ou, por outro lado, um dano psicológico ou psíquico-emocional, ambos possíveis de serem provados através de relatórios médicos.
Por fim, no que concerne à produção de prova, o legislador comunitário, consciente que o assédio moral é um fenómeno composto por condutas impercetíveis e disfarçadas, o que torna a produção de prova muito difícil, até porque, na maioria dos casos, é o assediador quem tem em seu poder as provas mais significativas, optou por, nos casos de discriminação e assédio baseado em fatores discriminatórios, inverter o ónus da prova.
Neste âmbito, ao contrário do que sucede com regra geral do artigo 342.º do Código Civil, que determina caber àquele que invoca um direito fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado, nos casos de discriminação e assédio discriminatório recai sob o assediador o ónus da prova. Assim sendo, em sede de audiência final, é este quem produz a prova de que os factos por si praticados se justificam por razões objetivas.
Sendo as Diretivas comunitárias normas que fazem parte dos instrumentos jurídicos de que as instituições europeias dispõem para aplicar as suas políticas, no sentido de harmonizar as legislações nacionais, vinculando os Estados-Membros seus destinatários quanto ao resultado. São, também, caracterizadas pela flexibilidade de utilização, pertencendo aos Estados-Membros a liberdade de escolherem os meios para o alcançar, sendo primeiro transpostas para o direito interno.
As Diretivas até agora por nós analisadas, Diretiva 2000/43/CE, Diretiva 2000/78CE e Diretiva 2002/73/CE, tinham como prazo limite de transposição, especialmente, as datas de 19 de Julho de 2003, 2 de Dezembro de 2003 e 5 de Outubro de 2005.
De facto, na ausência de uma Diretiva específica que regule o fenómeno, são estes preceitos que temos de mais próximo, ao nível comunitário, do assédio moral no local de trabalho, que constituem o precedente da regulação da figura no âmbito comunitário.
Para terminar, e sem que exista a pretensão de abrir um novo capítulo relativo ao estudo do fenómeno do assédio moral no Direito Comparado, não poderíamos
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deixar de fazer uma breve referência ao que se tem vindo a suceder, no que diz respeito a esta matéria no ordenamento jurídico francês.
Ao contrário do que se passa, no ordenamento jurídico espanhol, que não beneficia de uma norma reguladora específica do fenómeno585. Apesar de haver várias iniciativas, ainda que rejeitadas, que visaram a regulamentação do fenómeno, entre elas destaca-se o projeto de Lei n.º 122/000157, que previa o direito a não sofrer assédio moral no local de trabalho, o projeto de Lei n.º 122/000158, que ambicionava tipificar o assédio moral no Código Penal e o Projeto de Lei n.º 122/000169, que entendendo o assédio moral como uma infração laboral pretendia encerrá-lo no Estatuto dos Trabalhadores586.
Na verdade, apesar de não existir legislação específica referente ao assédio moral no trabalho, nada impede a vítima de lançar mão de medidas contra o seu agressor baseando-se em diferentes preceitos legais, desde a Constituição Espanhola587, o Estatuto dos Trabalhadores588, a Lei de Prevenção de Riscos Laborais589, o Código Civil Espanhol nos seus artigos 1101.º e 1902.º590, o Código Penal Militar591 e até o Código Penal Espanhol592, que acaba por punir o assédio moral na medida em que protege a integridade moral nos seus artículos 173.º a 177.º.
Assim, ao contrário do que se passa no nosso país vizinho, que não beneficia de uma norma reguladora concreto do fenómeno, em França a lei de modernização593,
585 Cfr.,LORENZO DE MEMBIELA, El Acoso Moral en el Trabajo: Su Indefinición Jurídica…ob., cit., p. 12. 586 Vide MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob., cit, p. 184 e ss.
587 O artigo 10.º refere o direito à dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, e o livre desenvolvimento da
personalidade; o artigo 14.º prevê o direito à igualdade e não discriminação; o artigo 15.º consagra o direito à vida, à integridade física e moral; o artigo 18.1.º estatuiu o direito à honra, à intimidade pessoal e familiar e à própria imagem; artigo 20.1.º que preceitua o direito à liberdade de comunicação, in https://www.boe.es/boe/dias/1978/12/29/pdfs/A29313-29424.pdf (24.02.2014).
588 Cfr., Real Decreto legislativo 1/1995 de 24.03.1995, contém regras sobre a defesa da dignidade dos trabalhadores no seu artigo
4. º vide http://www.ub.edu/cau/Legislacio/Texto_refundido_Ley_Estatuto_Trabajadores.pdf.
589
LEY 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, BOE n.º 269 10/11/1995, disponível em http://www.insht.es/portal/site/Insht/menuitem.1f1a3bc79ab34c578c2e8884060961ca/?vgnextoid=771be9369a3d3110VgnVCM 100000dc0ca8c0RCRD&vgnextchannel=75164a7f8a651110VgnVCM100000dc0ca8c0RCRD&tab=tabConsultaIndice.
590 No Código Civil Espanhol o artigo 1101.º é aplicável quando o empregador preterir o seu dever de proteger e preservar a saúde
e a segurança de seus trabalhadores. Por sua vez, o artigo 1902.º do aplica-se em casos assédio moral, permitindo ações de responsabilidade civil contra o agressor ou o contra o empregador de que este dependa in
http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&ved=0CFsQFjAI&url=http%3A%2F%2Fwww.mjusticia.gob.e s%2Fcs%2FSatellite%2F1292348285952%3Fblobheader%3Dapplication%252Fpdf%26blobheadername1%3DContent-
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8RIQgTbOFtAmYQ&bvm=bv.61725948,d.Yms.
591 Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar, tem regras especiais para o maltrato psicológico e abuso de
poder, disponível em http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo13-1985.html.
592 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, in http://www.ub.edu/dpenal/CP_vigente_2013_01_17.pdf. Vide,
ainda MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob. cit, p. 184 a 189.
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passou a regular o assédio moral e sexual no Código do Trabalho594 e no Código Penal595.
Atualmente, e agora no âmbito da segurança social, em Espanha tem-se assistido a uma crescente interpretação extensiva e evolutiva do conceito legal de acidente de trabalho, consagrado no artigo 115.º, n.º 1 da Lei Geral da Segurança Social, com o objetivo de conseguir a máxima tutela reparadora para os trabalhadores visados596597.
Nesta conformidade, certas patologias que não constam na lista taxativa do Real Decreto 1995/1978, de 12 de Maio, não sendo sujeitas ao regime de doenças profissionais, poderão ser subsumidas no conceito de acidente de trabalho sempre que se prove que tal patologia contraída pelo trabalhador teve a sua causa exclusiva na execução do seu trabalho598.
Destarte, com esta evolução, em Espanha “hoje em dia é correntemente admitido pelos Tribunais do Trabalho que o designado mobbing é um acidente de trabalho”599.
No Código de Trabalho francês o prevê artigo L. 1151-1, “Harcèlement moral”, que nenhum trabalhador deve sofrer atos repetidos de assédio que tenham por objetivo ou efeito a degradação das condições de trabalho suscetíveis de lesar os seus direitos e sua dignidade, de alterar a sua saúde física ou mental ou prejudicar o seu futuro profissional600.
Prevê ainda que nenhum trabalhador pode ser punido, demitido ou objeto de uma medida discriminatória, direta ou indiretamente, principalmente em matéria de remuneração, formação, promoção profissional, ou de renovação de contrato, por ter
594 Code du Travail, Version consolidée du code au 17 février 2014, disponível em http://codes.droit.org/cod/travail.pdf. 595 Code Pénal, Version consolidée du code au 1er janvier 2014 disponível em http://codes.droit.org/cod/penal.pdf. 596 MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob., cit., p. 247 e 248, RITA GARCIA PEREIRA, ob., cit., p. 208.
597 Já entre nós, o entendimento geral é de que o assédio moral no local de trabalho não consubstancia uma situação de acidente
de trabalho, isto porque numa situação de assédio moral o facto é reiterado e deliberado e não instantâneo e fortuito como no caso de acidente de trabalho. O assédio moral no local de trabalho também não é entendido como uma doença profissional não sendo contemplado na respetiva lista de doenças, aprovada pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2001. Vide, PEDRO FREITAS PINTO, “O Assédio Moral na Jurisprudência Nacional”… ob., cit., p. 447 a 449, RITA GARCIA PEREIRA, ob., cit., p. 206 a 213. A este respeito veja-se, por exemplo, o acórdão do STJ de 13.01.2010 e Ac. do TRP de 10.03.2008, disponíveis em www.dgsi.pt.
598 MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, ob., cit., p. 247 e 248, RITA GARCIA PEREIRA, ob., cit., p. 208. 599 Vide, RITA GARCIA PEREIRA, ob., cit., p. 209.
600 Mas, LORENZO DE MEMBIELA, El Acoso Moral en el Trabajo: Su Indefinición Jurídica…ob., cit., p. 9 e 10, refere que esta norma
revela um defeito ao presumir que o sujeito ativo será sempre o empregador ou o superior hierárquico da vítima. Excluindo, a existência de assédio moral horizontal, aquele que é estabelecido entre colegas de trabalho, e o assédio moral vertical ascendente, que ainda que pouco comum, não se manifesta impossível de acontecer e deve, desta forma, ser considerado.
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sofrido ou se recusar a submeter à conduta descrita no parágrafo anterior ou por ter testemunhado ou relatado tal comportamento.
Desta forma, o Código do Trabalho francês vem proteger não só a vítima de assédio moral no local de trabalho, como também protege todos aqueles, que apesar de não estarem envolvidos no processo de assédio, testemunhem e descrevam a situação, impedindo que venham a ser sancionados, despedidos, ou discriminados.
Neste contexto, vem o artigo L. 1152-3 declarar a nulidade da rutura do contrato de trabalho derivada do assédio moral.
O legislador francês previu ainda, inversão do ónus da prova no artigo L. 1154-1 do Código do Trabalho, que dispõe que em caso de litígio compete ao trabalhador em causa estabelecer os factos dos quais se conclui que houve assédio, cabendo ao agressor, tendo em conta esses elementos, provar que esses atos não constituem assédio moral porque se justificam por razões objetivas. Podendo o juiz ordenar todas as investigações que considere necessárias à descoberta da verdade.
Relativamente ao âmbito penal, no seu artigo 222-33-2, “Du harcèlement moral”, tipifica o assédio moral, estabelecendo que quem assediar outros por atos repetidos que tenham por objetivo ou efeito uma degradação das condições de trabalho suscetíveis de prejudicar os seus direitos e sua dignidade, de alterar sua saúde física ou mental, ou prejudicar o seu futuro profissional, é punido a dois anos de prisão e multa de 30.000,00 euros601.
A última das grandes novidades em França é relativa à prevenção de riscos laborais, que após a nova reforma, reconhece já o assédio moral como risco laboral que merece atenção especial por parte da entidade patronal, que deve tomar as medidas necessárias para garantir a segurança e proteger a saúde do trabalhador602.
Nesta conformidade, e porque o problema é sério e grave, resta-nos aplaudir a reforma legislativa francesa no que toca à figura do assédio moral, sempre com a esperança que esta deve servir de exemplo para aqueles países que ainda não
601 Artigo 222-33-2 do Code Pénal, “Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet
une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende”.
602 Vide, FRANCISCO ANTONIO RODRÍGUEZ SANTANA, Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la ULPGC, El Acoso