O caso das normas jur´ıdicas - Norma e Obriga¸c˜ ao

3.2 Norma e Obriga¸c˜ ao

3.2.2 O caso das normas jur´ıdicas

De acordo com Kelsen ([Kelsen1999]), as normas jur´ıdicas válidas em um de- terminado estado teriam todas o mesmo fundamento, “devemos obedecer à constitui¸cão”. Uma vez aceita esta posi¸cão kelseniana, a ado¸cão da hipótese de que a lógica deôntica trata apenas das normas que possuem o mesmo fundamento parece ser perfeitamente adequada a qualquer tentativa de representar argumentos jur´ıdicos. Uma obje¸cão a ser levantada contra a ado¸cão desta hipótese é que existe a possibilidade de uma mesma pessoa estar, pelos mesmos fatos, sujeita a normas de estados diversos, que por sua vez seriam normas com fundamentos diferentes. Argumentos jur´ıdicos envolvidos em situa¸cões deste tipo seriam exclu´ıdos da análise pela lógica deôntica, caso adotemos a hipótese de fundamento único. Obje¸cão mais radical seria não aceitar a citada posi¸cão kelseniana, e realmente há na teoria geral do Direito quem defenda que dentro de um mesmo estado existem normas com fundamentos diferentes, o que tornaria despropositada a ado¸cão da hipótese de fundamento único. Mesmo aceitando a posi¸cão de Kelsen, entendemos que seria importante o desenvolvimento de um formalismo que nos desse a origem de uma norma a partir da senten¸ca que a representa. Ao invés do pressuposto fundamental “devemos obedecer a constitui¸cão”, a origem de uma norma N seria entendido como a norma constitucional N0 com que se inicia a trans-

missão da autoridade para prescrever e que culmina com a prescri¸cão de N . Por exemplo, a origem da norma “deve ser que se pare o carro e se entregue os documentos”, veiculada pelo policial, seria a norma constitucional que estabelece o poder de pol´ıcia do estado. Ainda que se admita que a norma que estabelece o poder de pol´ıcia do estado tenha o mesmo fundamento que, por exemplo, a norma constitucional que determina que a intimidade é inviolável, isto não impede que estas duas normas constitucionais originem normas inferiores que se conflitem de alguma maneira, e veremos que é uma caracter´ıstica de certo tipo de argumento jur´ıdico resolver o conflito das normas inferiores considerando as suas origens. Lembremos que, além da que atribui autoridade, há a pressuposi¸cão inaugural em que uma certa prescri¸cão especial deve ser obedecida devido ao seu conteúdo, e todas as prescri¸cões que visem garantir a realiza¸cão do que ela prescreve devem também ser obedecidas6_{, in-}

6_{Kelsen ([Kelsen1999]), na verdade, assevera que deveriam ser obedecidas todas as}

prescri¸cões que fossem consequência lógica da prescri¸cão especial que se pressupõe como devendo ser obedecida por seu conteúdo. Porém, como veremos adiante, esta restri¸cão parece ser muito forte.

dependentemente de qualquer atribui¸cão de autoridade para prescrever. Por exemplo, consideremos a seguinte prescri¸cão: “devemos garantir a ampla defesa aos cidadãos”. A defesa a que se refere a prescri¸cão é aquela contra condena¸cões baseadas em normas jur´ıdico-administrativas, e o significado in- tuitivo da prescri¸cão é mais ou menos claro. Pois bem, pressupondo que por seu conteúdo deve ser obedecida esta prescri¸cão, pode-se alegar que, na medida em que assegura o respeito à ampla defesa, deve ser obedecida uma prescri¸cão como: “nas reuniões da congrega¸cão do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Unicamp em que se decidirem puni¸cões administrativas, deve ser que o provável punido seja ouvido”, mesmo que esta prescri¸cão não esteja determinada em nenhum regimento da universidade e, portanto, não tenha sido estabelecida por nenhuma autoridade. Acontece que é uma caracter´ıstica do Direito que prescri¸cões deste último tipo aqui consideradas sejam feitas na própria Constitui¸cão de um pa´ıs, sob o nome especial de princ´ıpios constitucionais, e, por razões que veremos mais adiante, pode ser importante que marquemos em uma norma que ela se origina de um princ´ıpio qualquer ou mesmo de um espec´ıfico princ´ıpio.

De um modo geral, são admitidas em Direito algumas regras informais de inferência baseadas em propriedades de normas, como suas diversas origens, por exemplo, e se quisermos representar estas regras é importante que o formalismo possibilite expressar as citadas propridades. Na verdade, o que poderia ter de mais caracter´ıstico uma lógica do Direito seriam estas regras de inferência espec´ıficas e não propriamente o fato de que os argumentos jur´ıdicos envolvem normas. Mais adiante, ao estudarmos em mais detalhe os argumentos jur´ıdicos, poderemos justificar melhor esta alega¸cão. Por en- quanto, esperamos ter dado uma forte indica¸cão de que não basta apenas uma lógica das normas para dar conta dos argumentos jur´ıdicos, é preciso para tanto levar em conta algumas outras especificidades destes últimos.

Cap´ıtulo 4

A resolu¸c˜ao de problemas

jur´ıdicos concretos e os

argumentos jur´ıdicos

4.1 Os tipos de justificativas aceitos na res-

olu¸c˜ao de problemas jur´ıdicos concretos

No Cap´ıtulo 1, dissemos que um problema jur´ıdico concreto - daqui em di- ante chamado apenas de problema concreto - consiste numa certa providência solicitada ao juiz e nos fatos nos quais se baseia esta solicita¸cão. No presente cap´ıtulo, chamaremos a providência solicitada de solu¸cão, e os fatos em que se baseia a solicita¸cão chamaremos de caso individual. Assim, resolver um problema concreto é justificar a atribui¸cão de uma solu¸cão a um caso individual, atribui¸cão esta que se dá indiretamente por meio da classifica¸cão do caso individual em um caso genérico - o que corresponde ao que antes chamamos de “dar qualifica¸cão jur´ıdica aos fatos” - e da atribui¸cão da solu¸cão a este caso genérico - que antes chamamos de “determina¸cão das consequências atribu´ıdas pelo Direito aos fatos como qualificados juridicamente”1. Então, justificar a atribui¸cão de uma solu¸cão a um caso individual é justificar a classifica¸cão do caso individual em um caso genérico e também justificar a atribui¸cão de tal solu¸cão ao caso genérico em questão. Aqui nos interessa especificamente saber quando poderemos considerar justificada a atribui¸cão

1_{Estas adapta¸}_c˜_{oes da nomenclatura visam a utiliza¸c˜}_{ao neste cap´ıtulo de alguns con-}

de uma solu¸cão a um caso genérico, ou seja, o que vale como justificativa para a atribui¸cão de uma solu¸cão a um caso genérico em uma senten¸ca judicial? Especificamente no Direito continental, esta justificativa tem que ser baseada nas leis de um pa´ıs. Mas baseadas de que maneira? Qual a liga¸cão com a lei que deve ter uma justificativa para que conte como tal? Em suma, neste cap´ıtulo discutiremos as justificativas aceitáveis na resolu¸cão de um problema concreto em uma senten¸ca judicial, levando em conta principalmente os argumentos que as compõem e sua poss´ıvel validade lógica, para que possamos na conclusão tentar responder se há alguma lógica em senten¸cas judiciais.

Tentaremos executar esta tarefa com o uso de alguns conceitos definidos por Alchourrón e Bulygin em [e E. Bulygin1998]. O livro [e E. Bulygin1998] não trata diretamente da resolu¸cão de problemas concretos tal como foi car- acterizada aqui, e sim de uma atividade que os juristas chamam de sistematiza¸cão. Ao desenvolverem uma metodologia para a sistematiza¸cão, Al- chourrón e Bulygin tornaram mais precisos diversos conceitos utilizados no estudo do Direito, e com isso esclareceram a estrutura de diversos de seus problemas tradicionais. A seguir vai uma breve exposi¸cão dos conceitos de caso genérico, caso individual, solu¸cão, sistema normativo e de alguns out- ros que utilizaremos posteriormente, com a omissão de alguns detalhes que julgamos não prejudicar nosso propósito neste cap´ıtulo.

No documento Entre o racional e o justo : a logica e as sentenças judiciais (páginas 66-69)