O Caso do Numerus Clausus I (BVerfGE 33, 303, de 1973)

O que a doutrina constitucionalista geralmente aponta como origem da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) é o precedente exarado com o célebre caso do

numerus clausus.

Conforme relata Luis Fernando Sgarbossa227, cuidava-se de um processo recebido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), em face de decisões de reenvio228 exaradas pelo Tribunal Administrativo de Hamburgo (Verwaltungsgerichts) e pelo Tribunal Administrativo Bávaro de Munique (Bayerischen Verwaltungsgerichts 226 Ibidem, p.133. 227 Idem, p.134. 228

Segundo Luís Fernando Sgarbossa, é sabido que no sistema alemão de controle de constitucionalidade, o denominado controle difuso mitigado, à moda do sistema italiano, tolhe os juízes e tribunais da possibilidade de efetuarem o controle difuso de constitucionalidade, facultando-lhes apenas o reenvio (Vorlagebeschluβ). Em tal sistema, em sendo argüida em uma causa em julgamento a inconstitucionalidade de uma lei em face da Constituição Federal alemã, os tribunais proferem a decisão de reenvio que acarreta o sobrestamento do feito e a remessa da questão prejudicial de inconstitucionalidade para apreciação do Tribunal Constitucional, cuja decisão vincula, no particular, o órgão jurisdicional que realizou o reenvio e ao qual, ultimado o julgamento da questão prejudicial de inconstitucionalidade , é devolvido o feito para a conclusão do julgamento quanto à matéria não constitucional. É o procedimento previsto no art. 100 da Constituição Federal alemã de 1949 e difere, portanto, tanto do sistema concentrado de matriz austríaca quanto do sistema difuso de matriz norte-americana. Nesse sentido, CAPPELLETTI, M. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Trad. Aroldo P. Gonçalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p.109. Apud SGARBOSSA, Luís Fernando. Crítica à teoria dos custos dos direitos: Volume 1. Reserva do possível. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010, p.134.

München). Nesses dois processos envolvendo o acesso de cidadãos ao curso de medicina nas

Universidades de Hamburgo e Munique, as Cortes Administrativas solicitaram uma decisão da Corte Constitucional Federal a respeito da compatibilidade entre certas regras legais estaduais que restringiam esse acesso (numerus clausus), e a Lei Fundamental.

Em relação ao contexto daquela época – tópico importante para a compreensão da decisão tomada pela Corte alemã – Ana Carolina Lopes Olsen leciona que, entre os anos de 1952 a 1967, o número de estudantes nas universidades científicas da Alemanha praticamente dobrara; o número de primeiro-anistas passou de 25.000 para 51.000. Apesar desse aumento, o desenvolvimento das universidades não acompanhou tal crescimento. Para isso, seria preciso mais de 7,7 bilhões de marcos, valores irreais se considerada a situação alemã pós- guerra. Por conta dessa realidade, nos anos 60, cada vez mais escolas recorreram ao auxílio da regra do numerus clausus, existente desde os anos seguintes ao pós-guerra. Assim, o número de vagas era limitado e, de fato, não poderia atender toda a população. Faltava, entretanto, a base constitucional para esta regra, problema este cuja tentativa de solução se deu com o recurso ao Tribunal Constitucional229.

Enquanto que o reenvio do Tribunal Administrativo de Hamburgo foi originado pela alegação (no curso do processo originário) de inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei sobre a Universidade de Hamburgo, o reenvio do Tribunal Administrativo Bávaro de Munique ocorreu em face de alegação de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei relativa à admissão aos estabelecimentos de ensino superior da Baviera.

Em ambos os casos, analisou-se o art. 12, § 1º da Lei Fundamental alemã, segundo o qual: Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte

frei zu wählen (todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de

trabalho e o lugar de formação)230.

Conforme entendeu o Tribunal Constitucional Federal alemão, o que estava em exame era a constitucionalidade da limitação absoluta imposta pelas normas editadas pelas universidades231 que, sob o argumento da insuficiente incapacidade de ensino, restringiram a

229

Op. Cit., p.215.

230 _{KELBERT, Fabiana. Op. Cit., p.69.} 231

“O § 17 da Lei Universitária de Hamburgo, de 25 de abril de 1969, determinava: (1) A admissão para alguns cursos pode ser restringida, se e enquanto isso for necessário, em vista da capacidade de absorção da universidade para garantir a regular realização de um curso na respectiva área do conhecimento. Antes da introdução de uma limitação da admissão, deve-se, sobretudo, avaliar, se e em que extensão a universidade pode tomar medidas, principalmente na área da reforma do ensino, que sejam adequadas a evitar uma restrição da admissão. (2) Limitações da admissão serão regulamentadas por leis de admissão, nas quais devem ser estabelecidas regras sobre a escolha e o número dos candidatos a serem admitidos. A cada seis meses deve ser

admissão de estudantes no curso de medicina, como uma condição necessária para sua manutenção232.

Após longa fundamentação, o Tribunal Constitucional Federal alemão rejeitou o pleito de declaração de inconstitucionalidade das disposições legais mencionadas e a pretendida criação de vagas necessárias para a admissão no curso de medicina. Isto é, o Tribunal Constitucional Federal alemão decidiu que a regra do numerus clausus era compatível com a Lei Fundamental.

Em suas ponderações, o Tribunal verificou que o Estado alemão estava fazendo ou tinha feito tudo que estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessível. Exigir mais, com o objetivo de satisfazer individualmente cada cidadão, obrigando o Estado a negligenciar outros programas sociais, ou mesmo comprometer suas políticas públicas, não se mostrava razoável. A questão central para o Tribunal alemão não parece ter sido financeira, enquanto escassez absoluta de recursos, mas sim dizia respeito à razoabilidade com que a alocação destes recursos poderia ser demandada. Mesmo que o Estado dispusesse dos recursos, segundo a reserva do possível instituída por este Tribunal, não se poderia impor a ele (Estado) uma obrigação que fugisse aos limites do razoável. Em cotejo com tal decisão, Ingo Wolfgang Sarlet assim leciona:

Para além disso, colhe-se o ensejo de referir decisão da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmático caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudência no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Assim, poder-se-ia sustentar que não haveria como impor ao Estado a prestação de assistência social a alguém que verificado se ainda está presente a condição do parágrafo primeiro. (3) Leis de admissão serão estatuídas pelo Senado (Conselho) Acadêmico, depois da oitiva dos departamentos interessados. Sobre esta base, o Senado (Conselho) Acadêmico da universidade estatuiu, para o semestre de verão de 1970, uma lei de admissão para o curso da medicina humana e odontologia. Segundo ela, as vagas disponíveis para candidatos alemães deviam ser distribuídas na proporção de 60% segundo fatores de desempenho (currículo do candidato) e 40% segundo o princípio do ano de nascimento; pôde ainda uma parte das vagas a serem definidas a cada semestre ficar reservada a casos especialmente peculiares (difíceis). A escolha segundo os fatores de desempenho baseava-se fundamentalmente na nota média aferida do certificado de conclusão do curso secundário (Reifezeugnis). No caso da escolha segundo o princípio do ano de nascimento, eram admitidos prioritariamente candidatos que já tivessem prestado o serviço militar ou um serviço civil alternativo àquele. Diferentemente da Lei Universitária de Hamburgo, a Lei de Admissão às Universidades Bávaras, de 8 de julho de 1970, continha, de um lado, o princípio de que os números de estudantes para algumas áreas do conhecimento somente poderiam ser limitadas se isso fosse estritamente essencial à manutenção do funcionamento regular de um curso, tendo em vista a capacidade das instalações das universidades (Art. 2 II da Lei de Admissão). Por outro lado, a lei fixava critérios para a distribuição de vagas universitárias (Art. 3) e continha, finalmente, uma autorização da edição de um decreto pelo Ministério de Educação Bávaro para a concretização desses requisitos” (BverfGE 33, 303, de 18 de junho de 1972. In: SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal

Alemão. Tradução de Leonardo Martins. Montevideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005, p.660.

232

efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor, ele próprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razoável também depende – de acordo com a decisão referida e boa parte da doutrina alemã – da ponderação por parte do legislador233.

No mesmo sentido é o escólio de Andréas Krell:

Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestações positivas (Teilhaberechte) “estão sujeitos à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade”. Essa teoria impossibilita exigências acima de um certo limite básico social; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas para atender a todos os candidatos”234 (grifos no original). Destarte, percebe-se o quanto a ideia de razoabilidade e proporcionalidade do pleito encontra-se, reconhecidamente, no cerne da construção do Tribunal Constitucional Federal alemão.

Em síntese, a decisão da Corte alemã demonstrava um intuito limitativo de uma interpretação ultra-extensiva do direito individual à liberdade de escolha da profissão e de eleição do estabelecimento de formação, consagradas pelo artigo 12, I, da Lei Fundamental, com fuste na razoabilidade e proporcionalidade, já consagrados em sua jurisprudência. Consoante sintetiza Luís Fernando Sgarbossa, tomadas em consideração as circunstâncias do caso concreto, a Corte Suprema alemã decidiu pela impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade das leis de Hamburgo e da Baviera que previam a regra do numerus

clausus, como também asseverou a inexistência de um direito subjetivo individual à vaga no

curso e universidade de livre escolha do candidato a partir da norma testificada no artigo 12, I, da Lei fundamental, fixando o julgado entendimento de que o cidadão somente pode exigir da sociedade (e também do Estado) aquilo que dela possa racionalmente esperar, no marco do

Estado Social, como visto, essência mesma do construto da reserva do possível235.

5.1.3 Hochschul-Urteil ou Decisão das Universidades (Precedente BVerfGE 35, 79, de