O compartilhamento de infraestrutura

O compartilhamento importa na não vedação de acesso à infraestrutura por aquele que não a detenha. Ou seja, o monopolista tem faculdades sobre a rede, entretanto, não pode vedar o uso por terceiros. Essa premissa de compartilhamento tem suas origens desenvolvidas na essential facility doctrine, que, por vez, prega o livre acesso ao mercado – que não seria possível sem o acesso à facility.105 Este termo, facility, não tem uma tradução simples e clara para o português, tampouco é sua definição consensual.106

102 _{NESTER, op., cit., p. 44}

Entretanto, de uma forma muito

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“Para que o mercado exista é preciso reconhecer a todos os operadores o livre acesso ao mesmo e às instalações ou infraestruturas essenciais, sem as quais a prestação do serviço é impossibilitada. É sabido que a maioria dos serviços públicos estão, de um modo ou de outro, conectados a redes físicas ou infraestruturas as quais os prestadores dependem: redes elétricas, oleodutos e gasodutos, redes ferroviárias, estações e aeroportos, redes de telecomunicação (por cabo ou ondas), redes de abastecimento de água, rede de rodovias, etc. Essas instalações reúnem, quase sempre, as características de um monopólio natural, entendendo por tal aquela situação em que uma só empresa produz o output desejado a menor custo que qualquer combinação de mercado que envolva duas ou mais empresas. Pois bem, há que reconhecer aos operadores o direito de acesso ao mercado. A efetividade do acesso às redes é que é o direito de acesso ao mercado. A efetividade do direito de acesso é que determinará a competição real na oferta dos serviços. Assim, a atribuição do direito de acesso e suas condições devem ser definidas com precisão pela regulação. Se pode permitir que algumas questões fiquem a cargo de negociações bilaterais (por exemplo, afixação do pedágio pode ser pactuada direta manete entre as partes), mas se o acordo não é possível, regras claras devem ser estabelecidas, formas rápidas de decisão e execução dessas de modo a obrigar todos.” (tradução livre) ORTIZ, op., cit., 2004. p. 615

104 _{“E essa possibilidade existe não só pelo crescimento desses mercados, mas especialmente em função do}

avanço tecnológico, que tem propiciado soluções práticas destinadas a viabilizar a competição, inclusive através do aproveitamento de uma mesma infraestrutura ou rede (mesmo que parcialmente) por duas empresas concorrentes, de modo a se reconhecer, para determinados concorrentes, mediante o preenchimento de certos requisitos, o direito de acesso àquelas infraestruturas já estabelecidas.” NESTER, op., cit., p. 44

105 _{“Para que o mercado exista é preciso reconhecer a todos os operadores, em iguais condições, o livre acesso ao}

mercado e às instalações e infraestrutura essenciais – a rede – sobre as quais é realizada a prestação do serviço. (tradução livre) CASSAGNE, Juan Carlos; ORTIZ, Gaspar Ariño. Servicios públicos, regulación y renegociación. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005. p. 27.

106 _{“O termo "essential facilities doctrine" foi originado em um caso norte-americano de direito antitruste, mas}

agora tem significados múltiplos, cada qual, entretanto, versa sobre a garantia de acesso à uma estrutura, que não seria possível para alguns, caso não houvesse um mandamento. A variação na definição é grande. De fato, não há concordância até mesmo em relação à visão americana de “essential facility”. Entre países a variação é ainda maior.” (tradução livre) ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. The essential facilities concept. Paris, 1996. Disponível em: http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf. Acesso em: 10 de set. 2013.

simples, podemos dizer que uma ‘essential facility’ é aquela estrutura cuja duplicação não é economicamente viável.107

Esta é uma doutrina que nasceu nos Estados Unidos, inicialmente considerada pelo direito antitruste, e que serviu, posteriormente, para garantir o direito de acesso de terceiros à rede. A ideia do livre acesso de terceiros como pressuposto para a adequação da prestação dos serviços públicos foi uma abordagem econômica comum em vários setores, com amplo amparo na doutrina jurídica das essential facilities. De acordo com relatório da OCDE, The Essential Facilities Concepts

108

, o caso que liderou a aplicação da doutrina nos Estados Unidos foi o MCI Communications Corp. v. AT&T. Nesse momento, ficou decidido que eram necessários quatro elementos para ensejar responsabilidade sob a teoria das essential facilities, a saber: (1) controle da facilitiy por meio de monopólio; (2) incapacidade prática ou razoável de um competidor duplicar a estrutura da facility; (3) a negativa do uso pelo detentor da facility a um competidor; e (4) a viabilidade de oferta do uso da estrutura.109

Outro elemento trazido pela jurisprudência norte-americana, sobre a inviabilidade de duplicação da infraestrutura, é um standard de economicidade. Dessa forma, alguém que reclame o não acesso à infraestrutura tem o ônus de provar mais que mera inconveniência; deverá demonstrar perda econômica e não existência de alternativa para acesso àquela facility. Ressalta-se que a negativa de acesso pode se materializar por irrazoável mudanças no serviço prestado ou taxas cobradas, assim como negação absoluta.

110

O mesmo relatório da OCDE aborda a aplicação da teoria na União Europeia. Segundo a Organização, parece não haver clara declaração de aplicação da teoria na jurisprudência europeia. Entretanto, o relatório enumera três possíveis fontes de inicial aplicação: duas decisões da Corte Europeia de Justiça sobre recusa de contratar por sociedade com posição econômica dominante (que não eram exatamente casos sobre essential facilities)

111

107 _{GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of an open access essential facility. Economica, The}

London School of Economics and Political Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662-682. p. 662.

e, a terceira fonte, seria a primeira decisão da Comissão Europeia que utilizou o termo essential

108

ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. op., cit.

109 _{“Este caso se apresenta paradigmático por terem sido expostos os elementos caracterizadores da doutrina das}

essential facilities, quais sejam: controle de uma infraestrutura essencial por parte de um monopolista; impossibilidade de os concorrentes duplicarem a infraestrutura; negativa, pelo incumbente, de permitir o uso da infraestrutura pelo concorrente; e viabilidade de tal compartilhamento (i.e., a inexistência de causas legítimas que o impeçam).” SAMPAIO, op., cit., p. 147.

110 _{ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. op., cit.} 111 _{“As duas decisões da Corte de Justiça Europeia -- Commercial Solvents e United Brands – colocaram um de}

ver de fornecimento de empresas que detenham posição dominante.” ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. op., cit.

facility – Sea Containers v. Stena Sealink OJ L 15/8 (1993). Nessa oportunidade, a Comissão determinou que uma empresa que ocupe uma posição dominante no provimento de uma essential facility e que a use simultaneamente e, ainda, que recuse o acesso a outras companhias à estrutura sem justificativa objetiva ou que ofereça aos seus concorrentes o serviço em condições menos favoráveis que aquela que executa para si, estaria infringindo o art. 86 do tratado, se observável a situação em conjunto com as outras condições do artigo.112

No Brasil, houve discussão sobre aplicação da doutrina das essential facilities no Processo Administrativo nº 08012.002692/2002-73

113

O Conselheiro Relator adotou os parâmetros utilizados pela doutrina americana e chamou atenção ao fato de que a análise daqueles elementos deveria ser feita sob o ponto de vista das justificativas utilizadas para a eventual recusa de acesso. “Em qualquer caso, a necessidade de o proprietário original da infraestrutura recuperar os investimentos por ele aportados também é reconhecidamente relevante, e coloca-se como justificativa plausível para uma negativa de acesso de terceiros à rede, temperando uma aplicação de outro modo peremptória e limitada da doutrina de essential facilities.” Ademais, foi enfatizado que o compartilhamento da capacidade de uma infraestrutura é um problema bastante complexo, sendo a regulação ex ante a melhor forma de lidar com a questão.

, em que se discutiu suposta infração por parte da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) e da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil (“TBG”), em virtude de alegada negativa ou limitação de acesso à estrutura do Gasoduto Bolívia-Brasil. Nessa oportunidade, o Conselheiro Relator Carlos Ragazzo advertiu: “tendo em vista que a operação de gasodutos de transporte de gás natural consubstancia-se, em regra, um monopólio natural, e que a malha dutoviária é a principal forma de ligação entre a produção e a distribuição do gás natural, com a possibilidade de competição nos mercados à jusante, tal infraestrutura é considerada uma típica essential facility, sendo importante a provisão de acesso a terceiros não proprietários da rede.”

Assim sendo, temos que o compartilhamento de infraestrutura tem respaldo e é intimamente ligado com a doutrina em questão e consiste em utilização da estrutura do detentor por terceiro, concorrente ou não.114

112 _{ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. op., cit.} Visualizou-se então, outrossim, que além do

113 _{Disponível em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000424521493.pdf Acesso em: 10 de set. 2013.} 114

“Um exemplo costumeiramente utilizado pela doutrina refere-se às ferrovias. Seria economicamente inviável duplicar a infraestrutura ferroviária para se viabilizar uma maior competição entre as operadoras. Em razão dessa inviabilidade econômica (ou até mesmo técnica – em alguns casos), verificou-se a possibilidade de existir um compartilhamento de infraestrutura já montada – impedindo, assim, uma espécie de reserva de utilização do bem. Com isso, a proprietária da rede obteria benefícios econômicos em razão da sua utilização por terceiros. Dessa forma, essas empresas poderiam competir entre si para obter a preferência dos usuários. O mesmo

compartilhamento da infraestrutura (que é, necessariamente, de uso comum), há a possibilidade de singularização dos serviços prestados. Utilizando-se da infraestrutura, as operadoras podem prestar variados serviços, distintas modalidades de transporte, distintos horários e qualidades e etc., ou seja, em um mesmo setor foi concebida a diversificação dos serviços ofertados.115

No setor ferroviário, essa diversificação de oferta foi possível, primeiramente, com a figura do tráfego mútuo, o qual passamos a comentar.

O tráfego mútuo

O tráfego mútuo traz embutida a ideia de que o detentor da infraestrutura de transporte – que é proprietário privado de um bem comum – deve garantir o direito de acesso com os mesmos direitos e prerrogativas àqueles que de alguma forma vão utilizar-se da estrutura. Não incorrendo em discriminação. Isso porque, com a manutenção da posição de monopolista daquele que detinha uma infraestrutura que consistia em bem comum – ou uma facility, para adotar a terminologia até então empregada –, passaram a surgir casos de discriminação contra competidores menos favorecidos. Há muito que se passou a questionar o quão justa seria a garantia de privilégios e exclusividades para o uso da infraestrutura.

Nesse sentido, aqueles que detinham tal estrutura de transporte passaram a ter obrigação de contratar116

exemplo das ferrovias também poderia ser utilizado para diversos outros setores, como os portos e aeroportos.” RIBEIRO, op., cit., p. 134.

, em função da natureza da atividade exercida – havia ali um interesse público que justificava a imposição dessa obrigação. Todavia, a obrigação em contratar não é a resposta para todos os problemas. É que além do transportar o bem, o transportador passa a ser depositário no interregno temporal que dura a operação de

115 _{CASSAGNE; ORTIZ, op., cit., p. 31.} 116

“O detentor do poder econômico (justamente em virtude desse fato, e em contraposição àquele que não o detém) possui certas obrigações (relativamente à sociedade) não exigíveis dos demais. Isso não significa, evidentemente, que esse agente estará sempre obrigado a contratar, mas que, ao contrário de outros ( não detentores de poder econômico), não poderá, igualmente, a seu bel-prazer, discrição ou conveniência, recusar-se pura e simplesmente (invocando ideologicamente o princípio da liberdade de iniciativa). A sua liberdade é, sim, mais restrita, em contrapartida a uma situação específica desse agente (titular de poder econômico), a qual, por óbvio, também confere vantagens. Isso significa aplicar o postulado da proporcionalidade e limitar o conjunto de justificativas admissíveis para a recusa, quando adotada por agente detentor de poder econômico.” GONÇALVEZ, Priscila Brolio. A obrigatoriedade de contratar no direito antitruste. São Paulo: Singular, 2010. p. 70

deslocamento. Estamos falando de questão que envolve serviço de transporte e qualidade do serviço para manutenção da qualidade dos bens transportados.

Na mesma linha de raciocínio deve ser entendida a operação do tráfego mútuo, que é caracterizada pela atividade conjunta entre diferentes concessionárias e se verifica quando uma delas deseja ultrapassar as fronteiras de sua concessão. Essa operação é fruto de imposição normativa, não configurando prestação de serviço, mas sim cumprimento de obrigação.

No caso brasileiro, o tráfego mútuo operacionaliza-se pela “partilha do frete entre as concessionárias e a compensação dos débitos e créditos recíprocos, decorrentes do

compartilhamento dos recursos operacionais”.117 O tráfego é, então, uma ‘operação

compartilhada’ em que a concessionária que deseja prestar serviços de transporte para além de sua malha ferroviária, o fará na malha da outra concessionária, compartilhando os recursos operacionais.

O direito de passagem

Como solução alternativa ao tráfego mútuo, pode-se adotar no setor ferroviário a figura do direito de passagem.

O direito de passagem consiste na utilização, por uma concessionária, da infraestrutura ferroviária administrada por outra, mediante remuneração – a operação da atividade é exercida, nesse caso, pela concessionária que irá exercer seu direito de passagem e não pela ‘anfitriã’, conforme ocorre no tráfego mútuo.

Pode-se entender que o direito de passagem (ou open access)118

117 _{CARVALHO DE OLIVEIRA, Ricardo Wagner. Direito dos Transportes Ferroviários. Rio de Janeiro:}

Lúmen Juris, 2005. p. 228.

consagra a liberalização do mercado de transporte ferroviário; por liberalização de mercado entendemos

118

“‘Open access’ significa que cada competidor que sustenta algumas características pré-requeridas (e.g. exigências técnicas, de segurança e saúde financeira) pode ter acesso à estrutura essencial de forma não discriminatória. Por exemplo, na União Europeia empresas ferroviárias precisam obter uma licença e um certificado de segurança estatal para poder prestar serviços ferroviários. Permitir o acesso não discriminatório às estruturas essenciais é uma prática bastante comum. É também bastante comum ter um regime regulatório assimétrico entre o titular e os entrantes. Os entrantes têm liberdade para escolher em qual mercado querem atuar [dentro de um mesmo setor] e quais consumidores querem servir, enquanto que o titular é forçado a servir todos os consumidores (e.g. obrigações de serviços universais).” (tradução livre) GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of an open access essential facility. Economica, The London School of Economics and Political Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662-682. p. 663.

a possibilidade de um competidor acessar a infraestrutura do detentor regulado se assim desejar.119