O CONCEITO, A NATUREZA (OU QUALIDADE) E A AUTONOMIA

Com base no conceito da teoria geral dos fatos jurídicos e no critério atributivo da qualidade processual aos fatos jurídicos (v. n. 2.1 e 2.2, acima), o negócio jurídico processual é o ato humano, capaz em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual, previsto em hipótese de incidência de norma jurídica que contém, como elemento essencial, ato humano de vontade orientada à produção de efeitos processuais e ao delineamento dos efeitos processuais.

A distribuição convencional do ônus da prova é exemplo de negócio jurídico processual: trata-se de ato humano, capaz em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual, previsto em hipótese de incidência de norma jurídica (art. 373, §§ 3.º e 4.º, do CPC/2015) que contém, como elemento essencial, ato humano de vontade orientada à produção de efeitos processuais e, sobretudo, ao delineamento dos efeitos processuais.

O negócio jurídico processual se distingue do ato processual em sentido estrito (v. n. 2.5, acima) em razão de a hipótese de incidência da norma jurídica

34 Conforme, por exemplo, a definição de Eduardo Talamini: “Trata-se de manifestações de vontade que têm por escopo a produção de específicos efeitos processuais, delineados por tais manifestações.

O negócio jurídico, em si, pode ser feito dentro ou fora do processo. Importa é que ele produza efeitos processuais. Ele é fruto da vontade do(s) sujeito(s) que o celebra(m), e é por tal vontade modulado, quanto a conteúdo e efeitos” (“Um processo pra chamar de seu...”, n. 1, p. 2). Confira-se, ainda, em Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, vol. 1, n. 27.1, p. 514.

Confira-se o conceito de negócio jurídico, na teoria geral dos fatos jurídicos, de Marcos Bernardes de Mello: “Considerados os fundamentos expostos, podemos concluir que negócio jurídico é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico” (Teoria do fato jurídico: plano da existência, § 53, p. 225).

35 Contra, confira-se José Rogério Cruz e Tucci, para quem “as convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição” (“Natureza e objeto das convenções processuais”, n. 5, p. 26).

respectivamente conter ou não conter, como elemento essencial, ato humano de vontade orientada ao delineamento dos efeitos processuais. O ato humano de vontade orientada ao delineamento dos efeitos processuais é o que diferencia o negócio jurídico processual do ato processual em sentido estrito.

Em relação à natureza (ou qualidade) do negócio jurídico processual, se os fatos processuais em sentido amplo são necessariamente fatos jurídicos em sentido amplo, com capacidade em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual (v. n. 2.1 e 2.2, acima), o negócio jurídico processual é negócio jurídico que se especializa em virtude de sua capacidade em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual.

Portanto, se por “material” ou “substancial” se compreender “civil”, por exemplo, o negócio jurídico processual não tem, de fato, natureza (ou qualidade)

“material” ou “substancial”. A sua qualidade processual, porém, não transforma o negócio jurídico processual em conceito absolutamente distinto de qualquer outro negócio jurídico, como se a processualidade se opusesse à juridicidade.

Por isso, prefere-se afirmar que o negócio jurídico processual é um negócio jurídico como qualquer outro, com qualidade, porém, processual. O negócio jurídico processual é, simplesmente, negócio jurídico com qualidade processual, a ele atribuída pela capacidade em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual (v. n. 2.1 e 2.2, acima).

Assim, “negócio jurídico” e “negócio jurídico processual” não são conceitos absolutamente distintos, como se a natureza do primeiro fosse “material” ou

“substancial” e a (natureza) do segundo fosse apenas “processual”. O negócio jurídico processual é um negócio jurídico como qualquer outro: o conceito de “negócio jurídico”, embora mais bem desenvolvido e regulado no direito privado, pertence à teoria geral do direito.

36 Confira-se, nesse sentido, Antonio do Passo Cabral: “Enquanto nos atos processuais em sentido estrito a vontade é considerada na escolha entre praticar ou não o ato, não controlando, todavia, seu conteúdo eficacial, nos negócios jurídicos processuais a vontade é relevante tanto na opção por praticar ou não o ato, como na definição dos seus efeitos. Isto é, existe para as partes uma margem de disposição também sobre o conteúdo eficacial do negócio jurídico processual” (Convenções processuais, n. 1.1.3, p. 52-53).

37 Conforme, por exemplo, a advertência de Calmon de Passos: “Cabe agora verificar se no processo apenas são praticados atos jurídicos em sentido estrito ou se nele também podem ser ultimados

Com efeito, essa é a posição de Loïc Cadiet, ao sustentar a natureza

“contratual” dos accords processuels no direito processual civil francês. O autor afirma, nesse sentido, que o “objeto processual” do negócio jurídico o submete, em diferentes graus, a regime jurídico particular. Contudo, essa submissão a regime jurídico particular não lhe confere natureza diversa da natureza de qualquer outro negócio jurídico.

Assim, de todo o exposto se extrai a autonomia conceitual do negócio jurídico processual: por um lado, o negócio jurídico processual é conceito autônomo no direito, porque é fato jurídico em sentido amplo capaz em tese de produzir efeitos processuais em um processo atual ou futuro e apenas eventual; contudo, pela mesma razão, o negócio jurídico processual não é conceito autônomo em relação ao direito, como se a processualidade se opusesse à juridicidade.

negócios jurídicos processuais (...). Em verdade, os conceitos pertencem à teoria geral do direito e dela devem ser transpostos para os diversos ramos da ciência jurídica, sofrendo as adaptações exigidas pelas peculiaridades de cada qual deles (...). De igual modo se deve proceder no âmbito do direito processual, construindo-se a teoria do ato processual com vistas àqueles conceitos fundamentais de ato jurídico em sentido estrito e de negócio jurídico, conceitos que não pertencem ao direito privado, sim à teoria geral do direito” (Esboço de uma teoria das nulidades..., n. 39, p. 53).

38 Confira-se: “Maisquid des autres conventions, innommées, qui n’ont pas pour objet de se substituer au jugement et qui constituent la matière première des accords processuels? Il semble qu’il soit également permis d’y voir des conventions, quand bien même le régime juridique qui leur est applicable porte, à des degrés divers, l’empreinte de leur objet processuel (...). Les accords processuels sont bien des accords de volonté et ces accords sont bien destinés à produire un effet sur l’ordonnancement juridique du procès, effet de droit, assurément. Le fait que les accords processuels soient parfois subordonnés à l’intervention du juge n’est pas davantage de nature à les priver de leur nature conventionnelle (...). Cette conclusion rejoint l’enseignement selon lequel, dans le Code de Procédure Civile, l’acte de procédure a été conçu comme un acte juridique (...). Il est compréhensible, dès lors, que l’objet processuel de la convention influence, à des degrés divers, le régime juridique qui lui est applicable. C’est lá une autre affaire, question de degré et non pas de nature” (Loïc Cadiet, “La qualification juridique des accords processuels”, n. 7 a 9, p. 133-135). Em tradução livre: “Mas e as outras convenções, inominadas, que não substituem a função jurisdicional e que constituem a matéria dos acordos processuais? Parece igualmente possível ver nelas convenções, ainda que o regime jurídico que a elas se aplique contenha, em vários graus, a marca do seu objeto processual (...). Os acordos processuais são de fato acordos de vontade e esses acordos são de fato destinados a produzir efeitos sobre o ordenamento jurídico do processo, certamente efeitos jurídicos. O fato de os acordos processuais às vezes se sujeitarem à intervenção do juiz não lhes retira a natureza convencional (...).

Essa conclusão é adequada àquela segundo a qual, no Código de Processo Civil, o ato processual foi considerado ato jurídico (...). Portanto, é compreensível que o objeto processual da convenção influencie, em diferentes graus, o regime jurídico que a ela se aplica. Essa é outra questão, uma questão de grau e não de natureza”.

3.2. O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NA DISTINÇÃO ENTRE ATOS