O poder de modificação (disponibilidade sobre)

O poder de modificação (disponibilidade sobre) de situações jurídicas processuais e do procedimento, por fim, tende a ser mais amplo em perspectiva horizontal do que o poder de renúncia (disponibilidade de) às situações jurídicas processuais e ao procedimento. Afinal, pode existir poder de modificação de situações jurídicas processuais e do procedimento não apenas nos casos em que existe o poder de renúncia a situações jurídicas processuais e ao procedimento, mas também nos casos em que o poder de renúncia não existe.

Contudo, se, por um lado, o poder de modificação tende a ser mais amplo em perspectiva horizontal do que o poder de renúncia, por outro lado, em perspectiva vertical, é mais complexo enunciar em termos gerais em quais hipóteses o sujeito possui poder de modificação de situação jurídica processual ou do procedimento. Em outros termos, é mais complexo saber o que, no objeto do negócio jurídico processual atípico, confere ao sujeito poder de modificação sobre situações jurídicas processuais e procedimento.

Em relação às situações jurídicas processuais, em princípio, existe poder de modificação sobre situação jurídica processual ativa, pela mesma razão segundo a qual existe poder de renúncia a ela (porque existe no interesse de seu titular – v. n.

devido tempo e lugar, fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada” (Negócios processuais..., n. 6.7, p. 206-207).

6.3.1.3.2, acima). O poder de modificação sobre situações jurídicas processuais ativas não existe, porém, nos casos em que a matéria se submete a reserva de lei.

O ônus processual de alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro (art.

63, § 4.º, do CPC/2015), por exemplo, é situação jurídica processual ativa. O sujeito dele titular pode a ele renunciar (poder de renúncia; disponibilidade do ônus processual). O sujeito dele titular pode em tese o modificar, até o limite, porém, em que o seu poder de modificação não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

Por isso, é inválido, sob a perspectiva da licitude do objeto, negócio jurídico processual atípico através do qual a parte modifique o ônus processual de alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro para permitir o seu desempenho em qualquer momento no curso do processo. O poder de modificação, nesse caso, não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

O poder processual em sentido estrito de denunciar a lide a terceiro (art. 125 do CPC/2015), por exemplo, é situação jurídica processual ativa. O sujeito dele titular pode a ele renunciar (poder de renúncia; disponibilidade do poder processual em sentido estrito). O sujeito dele titular pode em tese o modificar, até o limite, porém, em que o seu poder de modificação não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

Por isso, é inválido, sob a perspectiva da licitude do objeto, negócio jurídico processual atípico através do qual a parte modifique o poder processual em sentido estrito de denunciar a lide a terceiro para permitir o seu desempenho em qualquer momento no curso do processo. O poder de modificação, nesse caso, não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

O direito processual de recorrer, por exemplo, é situação jurídica processual ativa. O sujeito dele titular pode a ele renunciar (poder de renúncia; disponibilidade do

379 Sob a perspectiva da eficácia do negócio jurídico processual atípico, o poder de modificação de situação jurídica processual ativa é limitado, por um lado, pela criação ou intensificação de situação jurídica processual passiva a ela correlata, quando aquele sobre quem ela recai não possui poder de modificação ou não declara vontade de o exercer; por outro lado, é limitado pela extinção ou redução de situação jurídica processual passiva a ela correlata que existe em função de interesses de titularidades diversas, quando um destes titulares não tem poder de modificação ou não declara vontade de o exercer.

direito processual). O sujeito dele titular pode em tese o modificar, até o limite, porém, em que o seu poder de modificação não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

Por isso, é inválido, sob a perspectiva da licitude do objeto, negócio jurídico processual atípico através do qual a parte modifique o direito processual de recorrer para criar, modificar ou extinguir espécies recursais e suas respectivas hipóteses de cabimento. O poder de modificação, nesse caso, não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

A faculdade processual de dar ao ato processual forma livre, por exemplo, é situação jurídica processual ativa. O sujeito dele titular pode a ele renunciar (poder de renúncia; disponibilidade da faculdade processual). O sujeito dele titular pode em tese o modificar, até o limite, porém, em que o seu poder de modificação não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

Por isso, é inválido, sob a perspectiva da licitude do objeto, negócio jurídico processual atípico através do qual a parte modifique a faculdade processual de dar ao ato processual forma livre para ampliá-la a atos processuais para os quais a lei prevê forma específica. O poder de modificação, nesse caso, não mais existe, porque a matéria se submete a reserva de lei.

Em contrapartida, não existe poder de modificação sobre as situações jurídicas processuais passivas para reduzi-las, pela mesma razão segundo a qual não existe poder de renúncia a elas (porque são condutas exigidas no interesse alheio ou

380 Conforme, por exemplo: “A solução deste questionamento encontra-se no princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual somente são considerados como recursos aqueles indicados, em rol taxativo, pela lei federal (...). Se o legislador determinou a existência somente dos determinados recursos previstos em lei, de modo a limitar as possibilidades de revisão das decisões de primeiro grau, já que uma sentença não poderia ser impugnada ilimitadamente, não seria lógico ou razoável que fosse permitido às partes do processo criar novas modalidades recursais atreladas aos seus interesses particulares, ainda que por convenção. Tratando-se de matéria de reserva legal, portanto, não há como se cogitar a possibilidade de negociação processual em torno dela” (Júlia Lipiani e Marília Siqueira,

“Negócios jurídicos processuais sobre a fase recursal”, n. 3.1, p. 623-625); “De saída, entendemos que as partes não poderão criar novas modalidades recursais. Justificamos tal negativa em razão da adoção do clássico princípio da taxatividade que arregimenta os nossos recursos cíveis. O rol do art. 994 é fechado” (Sabrina Dourado, “Negócios processuais na esfera recursal”, n. 5, p. 545). O negócio jurídico processual através do qual a(s) parte(s) renuncia(m) ao direito processual de recorrer não é um negócio jurídico sobre espécies recursais e sobre suas hipóteses de cabimento: as espécies recursais previstas no art. 994 do CPC/2015 continuam a existir, assim como as suas hipóteses de cabimento, nos exatos termos previstos em lei. A renúncia ao direito processual de recorrer é, apenas, fato extintivo do direito processual de recorrer (pressuposto de admissibilidade recursal intrínseco negativo) e, por isso, impede o conhecimento do recurso.

estados de sujeição decorrentes do exercício de poder processual em sentido estrito por outro – v. n. 6.3.1.3.2, acima).

Contudo, o poder de modificação das situações jurídicas processuais passivas existe para criá-las ou intensificá-las.

Assim, por exemplo, sob a perspectiva da licitude do objeto, são inválidos negócios jurídicos processuais atípicos através dos quais a parte reduz o seu dever processual de se comportar com boa-fé no processo (art. 5.º do CPC/2015) ou reduz a sujeição processual decorrente da litispendência (art. 240 do CPC/2015), mas são válidos negócios jurídicos processuais atípicos através dos quais a parte intensifique suas situações jurídicas processuais passivas.

Naturalmente, seria possível argumentar que a situação jurídica processual passiva é reduzida se o titular da situação jurídica processual ativa a ela correlata a modifica. Contudo, nesses casos, modifica-se a situação jurídica processual ativa;

apenas reflexamente (e nem sempre) se reduz a situação jurídica processual passiva.

381 Conforme, por exemplo, Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello: “Já quanto aos deveres processuais, há evidente preponderância do caráter público: os arts. 77 e 78 do NCPC estabelecem uma gama de condutas que têm que ser cumpridas e respeitadas pelas partes em nome da própria higidez da relação processual.

O cumprimento de comandos judiciais e o dever de expor os fatos com veracidade são, à toda evidência, impassíveis de disposição. Por força do art. 190 do NCPC, portanto, não reputamos ser possível a pactuação de negócio jurídico processual que tenha por objeto deveres processuais imperativos impostos às partes, sob pena de ser-lhe ilícito o objeto” (Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 356).

382 Confira-se, nesse sentido, Antonio do Passo Cabral: “Em relação aos deveres, talvez pela simples constatação de tratar-se de situações de desvantagem, alguns autores rejeitam peremptoriamente a possibilidade de que as partes, por negócio, pudessem deliberar sobre eles. De nossa parte, entendemos que é possível que haja acordos processuais sobre os deveres. Claro que o negócio jurídico não pode afastar deveres processuais legalmente estabelecidos, tais como o dever de lealdade, boa-fé ou o dever de veracidade, porque estabelecidos em nome da retidão do uso dos instrumentos processuais pelos sujeitos do processo. Por exemplo, convenções que autorizem a testemunha a mentir, ou que permitam a interposição de recurso protelatório, seriam inválidas. Mas daí a concluir que não são possíveis convenções que deliberem sobre os deveres parece-nos um exagero. É que o acordo das partes pode criar novas obrigações processuais para além daqueles deveres legalmente disciplinados. Os acordos podem também reforçar os deveres previstos na legislação, p. ex., ampliando as sanções para a prática da conduta indesejada” (Convenções processuais, n. 5.10, p. 333-334).

383 Contra, confira-se Flávio Luiz Yarshell: “Sem resolver o problema e sem qualquer pretensão de esgotamento ou de imutabilidade (pela considerável dificuldade de se tratar o tópico de forma geral e, mais do que isso, desvinculada de determinada situação específica), parece lícito identificar limites à convenção das partes em relação ao seguinte: (...) e) ampliar o rol das condutas caracterizadoras de litigância de má-fé; f) criar sanções processuais para repressão de litigância de má-fé ou de atos atentatórios à dignidade da justiça” (“Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era?”, n. 9, p. 84).

384 Assim, por exemplo, a modificação do poder processual de ação, situação jurídica processual ativa, que é disponível, pode provocar a redução da situação jurídica processual passiva a ela correlata, a

O poder de modificação do procedimento tende a ser mais amplo do que o poder de renúncia ao procedimento, porque existe não só nos casos em que existe o poder de renúncia, mas também nos casos em que não existe o poder de renúncia;

por outro lado, o poder de modificação do procedimento é menos amplo do que o poder de renúncia e do que o poder de modificação das e sobre as situações jurídicas processuais ativas, porque o procedimento, como ato complexo e organizado de atos processuais, é indisponível: ninguém pode se submeter a processo desordenado e o Poder Judiciário não pode o conduzir (v. n. 6.3.1.3.2, acima).

A indisponibilidade do procedimento como ato complexo e organizado de atos processuais repercute em regra sobre a realização ou não de cada ato no processual no curso do processo, sobre seu encadeamento, sobre sua forma, sobre seu tempo e sobre seu lugar. Portanto, grande parte do procedimento, considerado agora como a soma dos atos processuais que são praticados no curso do processo, existe em função de interesses de titularidades diversas. Consequentemente, grande parte do procedimento constitui matéria que se submete a reserva de lei, casos em que o poder de modificação não mais existe.

Assim, sob a perspectiva da licitude do objeto, o poder de modificação do procedimento não existe nos casos em que a matéria se submete a reserva de lei, assim como ocorre com o poder de modificação das situações jurídicas processuais ativas. A diferença, que faz com que o poder de modificação do procedimento seja

sujeição processual, que é indisponível. Contudo, nem sempre a modificação da situação jurídica processual ativa provoca a redução da situação jurídica processual passiva a ela correlata. Cogite-se, por exemplo, de negócio jurídico processual atípico através do qual as partes modificam o direito processual que cada uma possui a que se correlaciona o dever processual de cada uma de se comportar com boa-fé no processo (art. 5.º do CPC/2015) para reduzi-lo (excluir hipóteses de litigância de má-fé). O problema é de eficácia e não de validade do negócio jurídico processual atípico (v. n. 7.2, abaixo), mas demonstra que, quando a situação jurídica processual passiva é conduta exigida em função de interesses alheios de titularidades diversas, sua redução depende de modificação por todos os titulares dos interesses em função dos quais a conduta é exigida. Em tese, sob a perspectiva da licitude do objeto, o negócio jurídico processual atípico em exame, através do qual as partes modificam o direito processual a que a parte adversa se comporte com boa-fé no processo, é válido, mas não é eficaz ao ponto de reduzir o dever processual de se comportar com boa-fé no processo (art. 5.º do CPC/2015), que existe também em função do interesse da atividade jurisdicional. Consequentemente, ainda que as partes celebrem negócio jurídico processual atípico através do qual modifiquem o direito processual que cada uma possui a que se correlaciona o dever processual de cada uma de se comportar com boa-fé no processo (art. 5.º do CPC/2015), o dever processual de se comportar com boa-fé no processo não se reduz: o juiz permanece titular do poder-dever processual de reprimir a litigância de má-fé (arts. 81 e 139, III, do CPC/2015). Enunciado 6 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação”.

menor, é que grande parte dos atos processuais, cuja realização ou não,

encadeamento, forma, tempo e lugar são previstas em lei, existem em função de

interesses de titularidades diversas. Consequentemente, grande parte do

procedimento constitui matéria que se submete a reserva de lei, casos em que o poder

de modificação não existe: são objetos ilícitos.