O conceito constitucional de mercadoria na doutrina

Como já demonstrado, o Código Comercial de 1850 não tratou de definir o conceito de atos de comércio e nem mesmo de mercadoria. Nada obstante, ao versar sobre a compra e venda mercantil, o legislador, no artigo 191, destacou que “[…] é unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso”. Por essa razão, Waldemar Ferreira aponta como um dos pressupostos da venda mercantil “[…] b) não serem imóveis os efeitos vendidos, mas bens ou coisas móveis, títulos de crédito e moeda inclusive, ou semoventes”.264

A partir de tal enunciado, a doutrina convencionou afastar os bens imóveis como objeto dos atos de comércio. Consoante J. X. Carvalho de Mendonça, “[…] devemos dizer que se acham excluídos da esfera do direito comercial dos bens imóveis. Somente os móveis podem ser o conteúdo do ato comercial”.265 _{Para o jurista, como o comércio tem por função aproximar}

produtores e consumidores, e os bens imóveis não podem ser consumidos, então estes não podem ser objeto de comércio.266

Há que se falar na doutrina de Alfredo Rocco, jurista italiano, para quem os imóveis também constituem objeto da troca inerente ao ato de comércio. O seu conceito foi firmado com base no Código Comercial italiano de 1882, já revogado, que fazia menção expressa às compras e revendas de

264 _{Tratado de direito comercial. V. I. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 252.}

265 _{Tratado de direito comercial brasileiro. V. I. Atualizada por Ricardo Negrão. Campinas:}

Bookseller, 2000, p. 519.

266 _{Ibid., p. 519-520.}

bens imóveis com fins de especulação comercial. A doutrina brasileira não adotou tal conceito.

Conclui-se, da doutrina brasileira que tem o Direito Comercial como objeto de estudo, que somente os bens móveis podem ser comercializados. O ato mercantil, portanto, tem por objeto, necessariamente, um bem móvel. E essa noção de bem móvel nos leva à noção de bem físico, corpóreo, à luz do artigo 47 do Código Civil de 1916 e do artigo 82 do Código Civil atualmente em vigor.267 _{A movimentação de um bem pressupõe a sua}

materialidade. Não há se falar em movimentação ou remoção de um bem imaterial.

J. X. Carvalho de Mendonça destaca que, embora mais amplo seja o conceito de mercadoria, a Constituição Federal e as leis comerciais e fiscais o empregam como coisa material, corpórea. São suas lições:

No amplo sentido, a formula mercadoria abrange não sòmente as cousas materiaes, corporeas, inclusive a moeda, o papel moeda e os titulos ou documentos, nos quaes se incorporam os créditos, que dest’arte, são considerados objetos de valor, como as cousas immateriaes, entre ellas os direitos, os créditos, os riscos, etc.

No sentido restricto, porém, aquella palavra limita-se ao conceito da cousa material, corporea. É nesta acepção que a Constituição Federal (3) e leis commerciaes (4) e fiscais (5) de ordinario a empregam.268

267 _{CC 1916: “Art. 47. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de}

remoção por força alheia”. CC atual: “Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.

268 _{Tratado de direito comercial brasileiro. 2. ed., v. V. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,}

1934, p. 29.

O Direito Tributário é um direito de superposição, superpondo- se, no caso, sobre o Direito Comercial. Dessa forma, é a partir do conceito firmado pelos comercialistas que os estudiosos do Direito Tributário chegaram à definição do conceito constitucional de mercadoria, referido pelo constituinte na repartição da competência tributária aos Estados.

Segundo as lições de Roque Carrazza, “[…] não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão somente o bem móvel corpóreo (bem material) que se submete à mercancia”.269 _{E continua o jurista: “[…] configura}

mercadoria o bem móvel corpóreo adquirido pelo comerciante, industrial ou produtor, para ser de objeto de seu comércio, isto é, para ser revendido”.270

Na mesma esteira são os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho. Sobre o termo mercadoria, afirma que “[…] não se presta o vocábulo para designar, nas províncias do Direito, senão a coisa móvel, corpórea, que está no comércio, equivale a dizer, entre os bens suscetíveis de serem negociados”.271 _{Afirma o autor, ainda, que o vocábulo mercadoria}

admite pequenas variações de conteúdo, alcançando coisas fungíveis e infungíveis, de modo que tanto a obra de arte posta à venda numa galeria quanto o alimento e o dinheiro seriam mercadorias.272

José Eduardo Soares de Melo, por sua vez, também traz uma definição para o termo mercadoria. Assevera o autor que

269 _{ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 48.}

270 _{Ibid., p. 48.}

271 _{Hipótese de incidência e base de cálculo do ICM. Revista de direito tributário. São}

Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, 1978, p. 87.

272 _{A regra matriz do ICM. Tese (Livre docência em Direito) – Pontifícia Universidade}

Católica de São Paulo, São Paulo, 1981, p. 205.

[…] ‘mercadoria’, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente.273

Aires F. Barreto, mesmo antes da promulgação da Carta de 1988, já afirmara que “[…] toda circulação de mercadoria representa circulação de bem material […]”.274 _{Mais recentemente, reafirmou que mercadorias são}

“[…] bens móveis sujeitos ou destinados ao comércio”. E, fazendo referência às lições de Geraldo Ataliba e Aliomar Baleeiro, aduziu que “[…] não tem sentido, hoje, discutir o conceito jurídico de mercadoria. É pacífico que mercadoria é o ‘bem comprovado para revenda com lucro, ou produzido com o fito de venda’. É unânime a doutrina a esse propósito”.275

No mesmo sentido são as lições de Hugo de Brito Machado:

Mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos, que valem por si, e não pelo que representam. Coisas, portanto, em sentido restrito, no qual não se incluem os bens tais como os créditos, as ações, o dinheiro, entre outros. E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis recebem disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias.276

Como se nota, há um consenso entre os doutrinadores brasileiros acerca do conceito constitucional de mercadoria. Mercadoria é o bem móvel e, portanto, corpóreo, posto no comércio, isto é, destinado à venda.

273 _{ICMS – teoria e prática. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 16.}

274 _{ISS e ICM – competência municipal e estadual. Revista de direito tributário. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, n. 15/16, jan.-jun. 1981, p. 198.

275 _{ISS na Constituição e na lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 47-48.}

276 _{Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 377.}

A qualidade de bem corpóreo é atributo comum na definição da doutrina para o conceito de mercadoria. Mercadoria é tida como espécie do gênero coisa. Nessa esteira, acordou a doutrina que mercadoria pressupõe, necessariamente, algo físico.