O conselho de administração do modelo monista e a absorção de funções do

CAPÍTULO IV – A COLISÃO DE FUNÇÕES DOS ADMINISTRADORES COM OS

12. O conselho de administração do modelo monista e a absorção de funções do

Tendo em conta o que anteriormente foi exposto no que concerne aos administradores executivos e não executivos, deparamo-nos com “a necessidade de fazer incluir no conselho de administração membros não executivos em número que «garanta efectiva capacidade de supervisão, fiscalização e avaliação da acividade dos membros executivos» ”377_.

O que quer dizer “fiscalização”, neste contexto? Será que se trata de uma fiscalização própria, ou será uma fiscalização semelhante à do conselho fiscal, por exemplo. Os administradores não executivos são responsáveis pelo incumprimento dos seus deveres, não por força do art.º 73.º, mas sim do art.º 81.º, cuja epígrafe é «Responsabilidade dos membros de órgãos de fiscalização». Será que se abre caminho para se enquadrar o dever de vigilância geral dos administradores não delegados no dever de fiscalização do conselho fiscal?

CALVÃO DA SILVA enuncia que fora as hipóteses de dever de provocar a

intervenção do conselho, previstas no final do n.º 8 do artigo 407.º, “os administradores não executivos ficam obrigados tão-somente à vigilância geral (e não de todo e qualquer ato concreto) da atuação do administrador ou administradores delegados ou da comissão executiva (art. 407.º, n.º 8) – a vigilância (mais) específica e analítica permanece no conselho fiscal”378_{. Retiramos daqui que} os administradores não delegados, porque a delegação lhes retirou o dever de gestão corrente da sociedade, apenas têm um dever de vigilância e fiscalização geral e que ao conselho fiscal cabe a fiscalização mais minuciosa da atividade da comissão executiva ou dos administradores executivos, nos termos do artigo 420.º e seguintes.

377_{Cfr. A}_{LEXANDRE DE}_S_OVERAL_M_ARTINS_{, Administradores Delegados …, op. cit., 9.} 378_{Cfr. J}_OÃO_C_{ALVÃO DA}_S_ILVA_{, «Responsabilidade Civil …, op. cit.}

A responsabilidade por culpa própria in vigilando tem por base o artigo 81.º, n.º 2, logo, poderá ser semelhante à responsabilidade do conselho fiscal. Aliás, o dever de vigilância constante no n.º 8 do artigo 407.º tem como propósito um dever de fiscalização, pelo que existe proximidades nas duas figuras.

PEDRO MAIA refere mesmo que, devido à utilização frequente da delegação de

poderes, transformou-se “o conselho de administração em verdadeiro órgão de fiscalização ou de controlo da atuação dos administradores delegados”379_{. Este} Autor vai mais longe, admitindo mesmo que “o conselho de administração, na prática, equivale quase inteiramente ao conselho geral”380_.

Ora, à semelhança do que existe no conselho fiscal, existe também no conselho geral e de supervisão uma grande importância da independência e profissionalismo dos seus membros, já que existe um paralelismo entre as suas competências381_{e as suas responsabilidades são análogas, aplicando-se o artigo} 81.º.

PEDRO MAIA defende que o conselho de administração da estrutura monista

identifica-se tanto com o conselho geral e de supervisão que as suas competências são praticamente as mesmas (no que respeita ao conselho de administração, e no que se refere às matérias indelegáveis por lei) e o seu modo de funcionamento idêntico. Desta forma, o Autor escreve que “como o conselho de administração é equiparável ao conselho geral, os administradores delegados ou comissão executiva correspondem, na referida estrutura dualista, à direcção”382_.

MENEZES CORDEIRO acrescenta que ““fiscalizar” exprime a ideia de constatar o

efetivo cumprimento de determinadas regras”383_.

Se assim é, porque não se pode considerar que os deveres de fiscalização do conselho de administração, na verdade, dos administradores não executivos, são

379_{Cfr. P}_EDRO_M_AIA_{, Studia Iuridica 62 …, op. cit, 255.}

380_{Com a reforma de 2006, o artigo 278.º recebeu uma nova redação, sendo a “direcção”, agora o}

“conselho de administração executivo” e o “conselho geral”, agora, o “conselho geral e de supervisão”.

381_{Apesar de as competências do conselho geral e de supervisão serem praticamente todas de}

fiscalização, podemos, também, encontrar algumas funções executivas.

382_{Cfr. P}_EDRO_M_AIA_{, Studia Iuridica 62 …, op. cit.,525 e 526.}

idênticos aos deveres de fiscalização do conselho fiscal? Apesar das semelhanças que aqui foram enunciadas, não parece possível estabelecer esta comparação384_.

É certo que o dever geral de vigilância e a culpa in vigilando em que incorrem os administradores não executivos resulta do artigo 81.º, n.º 2, e não do artigo 73.º, mas não será certo afirmar que a delegação de poderes transforme o conselho de administração num verdadeiro órgão de fiscalização, porque, precisamente como já se escreveu anteriormente, o dever dos administradores não delegados é um dever geral, ao passo que o dever do conselho fiscal é um dever específico.

Seria de estranhar que se pudesse considerar o conselho de administração idêntico ao conselho fiscal, já que os seus interesses são diversos porque “o conselho de administração, fiscalizando embora a atividade social, não substitui o conselho fiscal. Digamos que a fiscalização que um e outro órgão desenvolvem beneficiam sujeitos distintos ou, se se preferir, a fiscalização vai dirigida à realização de interesses diversos: a fiscalização pelo conselho de administração é feita diretamente no interesse dos próprios acionistas que têm assento nesse órgão – uma fiscalização “egoísta”, ou “interessada”, dir-se-ia; ao passo que a intervenção do conselho fiscal visa tutelar interesses de todos os acionistas e, até, interesses mais gerais, de credores ou públicos.”385_.

Poder-se-á dizer que a vigilância dos administradores tem um carácter genérico, e baseia-se na informação prestada pelos administradores delegados e pelos canais de informação estabelecidos com os restantes órgãos sociais. No entanto, se surgirem sinais de alarme para a sociedade386_{, o conselho de} administração e os seus membros devem intensificar a sua vigilância387_{, atuando} sempre com o horizonte numa vigilância preventiva. Esta obrigação de vigilância deve ser dogmaticamente reconduzida à “obrigação de administração diligente no

384_{Neste sentido, também, vide P}_EDRO_M_AIA_{, Studia Iuridica 62 …, op. cit., 257: “Note-se que afirmar}

que a delegação de poderes converte o conselho de administração num órgão de fiscalização não é afirmar que essa é a sua única função, nem sequer sugerir que o conselho de administração equivale ao conselho fiscal.”.

385_{Cfr. P}_EDRO_M_AIA_{, Studia Iuridica 62 …, op. cit., 257 e 258.} 386_{Ou red flags, como são conhecidos no meio empresarial.}

387_{Existe uma verdadeira obrigação dos administradores identificarem se um determinado ato se}

interesse da sociedade”388_{, a concretizar mediante as circunstâncias do caso} concreto.

13. A (in)existência de delegação no modelo dualista: as comissões

No documento Modelos de administração e fiscalização das sociedades anónimas e responsabilidade de administradores em relação à sociedade (páginas 89-92)