O dever de legalidade: um “novo” dever não escrito

Neste ponto, debater-nos-emos sobre o estudo feito por CARNEIRO DA FRADA

sobre a temática de um pretenso dever de legalidade por parte dos administradores. Não resta dúvida que os administradores têm de agir de acordo com a lei. Não sendo este um dever legalmente consagrado, a par do dever de cuidado e lealdade, é indubitável a sua importância.

CANEIRO DA FRADA refere-se ao “dever de legalidade dos administradores”247.

Este dever de legalidade não é autonomizado. No entanto, não se pode questionar a necessidade dos administradores regerem a sua atuação por normas prescritivas e sujeitarem-se a normas proibitivas248_.

Este dever de legalidade pode, também, surgir na medida em que são exigíveis, ou proibidos, aos administradores, certo tipo de comportamentos. Não há, neste ponto, um acentuar de deveres por parte dos administradores. Na verdade, o dever de legalidade dos administradores está presente, não só na legislação comercial, como no Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas249_.

O Autor defende que o dever de legalidade é um conceito-quadro ou um conceito-resumo250_.

As imposições legais feitas aos administradores são variadas e dispersas por legislação diversa, pelo que talvez fizesse sentido existir uma alínea c) no n.º 1 do

245 _{Cfr. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, «Responsabilidade dos administradores …, op. cit., 42.} 246 _{Cfr. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, «Responsabilidade dos administradores …, op. cit., 43.}

247 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade: um novo (e não escrito?) dever fundamental}

dos administradores», in Direito das Sociedades em Revista, Ano 4, Vol 8 – Semestral, 2012, Coimbra,

Almedina, 64.

248 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 65.}

249 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 66. CARNEIRO DA FRADA refere o}

artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

artigo 64.º, subordinada “ao dever de cumprimento de todas as (demais) adstrições que a lei (ou a ordem jurídica) faça impender sobre os administradores”251_{. CARNEIRO}

DA FRADA enuncia como argumento contrário à tese por si apresentada o facto de se

poder dizer que o dever de legalidade está compreendido no dever de cuidado. O Autor rebate este argumento, defendendo que o dever de legalidade não está configurado no mesmo sentido do dever de cuidado, dado que não visa, primeiramente, o interesse da sociedade252_.

Há, no entanto, a possibilidade de um outro entendimento do dever de legalidade dos administradores, já que quem age no tráfico jurídico é a sociedade, encontrando-se ela própria submetida a um dever de legalidade253_{. Pode colocar-se} a questão de saber se os administradores não são titulares um dever derivado, secundário ou acessório, de “promover ou assegurar a observância dos ditames que impendem sobre a sociedade”254_.

Será que este dever que recai sobre o administrador de assegurar o cumprimento por parte da sociedade dos deveres a que está adstrita, não estará já compreendido no artigo 64.º, n.º 1, alínea a), na dimensão do gestor criterioso e ordenado, ou mesmo na alínea b)255_?

É obrigação do administrador diligenciar no sentido de a sociedade cumprir o dever de legalidade. As imposições legais que sobre a sociedade impendem são um confinamento à discricionariedade e liberdade de atuação do administrador, e nesse sentido, o administrador responde pelo ente coletivo, quando incumpre as normas legais a que está vinculado256_.

CARNEIRO DA FRADA dá uma resposta positiva a esta questão: “os

administradores responderão, certamente, pela infração, por parte da sociedade, dos deveres legais que sobre ela impendem. E respondem igualmente pelo desrespeito das proibições que impendem sobre a sociedade”257_{. Como lembra o} Autor, não há nenhuma responsabilidade externa do administrador, a

251 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 68.} 252 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 68.} 253 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 68.} 254 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 68.} 255 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 69.} 256 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 69.} 257 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 69.}

responsabilidade é só interna, perante a sociedade, nos termos do artigo 72.º, n.º 1258_.

Outra questão levantada por este Autor respeita ao facto de o dever de legalidade dos administradores estar intimamente relacionado com a compliance, correspondendo esta “ao conjunto de medidas e disposições que se destinam a assegurar o respeito pelas disposições da ordem jurídica na actividade da empresa, estendendo-se, por conseguinte, a todos os seus órgãos, trabalhadores e colaboradores”259_.

CARNEIRO DA FRADA acaba por concluir que o dever de legalidade, no que

concerne à compliance, é um dever de controlar a legalidade, que se desdobra num dever de organização e supervisão da vida societária260_.

O dever de legalidade é transversal à sociedade e a todos os membros do órgão de administração, o que faz com que este dever pertença “ao coração do governo das sociedades”261_.

Concordamos com o Autor na existência de um dever de legalidade, quer por parte dos administradores, quer por parte da sociedade. É inegável que sobre os membros do órgão de administração impendem normas legais que estes têm de respeitar, e que a sua atuação está sob a égide de um “conjunto das adstrições que têm os administradores comos destinatários de tais normas”262_.

Parece-nos, contudo, excessivo que insira o dever de legalidade no artigo 64.º, já que o mesmo decorre, mesmo que implicitamente, do seu conteúdo. Entendemos, no entanto, que o dever de legalidade decorre do dever de lealdade, e não do padrão do gestor criterioso e ordenado, dado que este último se deve reconduzir à culpa. Afinal, sendo aos administradores que cabe a representação e gestão da sociedade, age com falta de lealdade aquele que, quando age em nome da

258 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 70. CARNEIRO DA FRADA admite,}

contudo, que esta é uma regra que pode comportar exceções.

259 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 72.} 260 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 73.} 261 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 73.} 262 _{Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «O dever de legalidade …, op. cit., 66.}

sociedade, não cumpre as normas legais a que o ente societário está vinculado. Esta situação pode, logicamente, ser comprometedora dos interesses sociais.