O Consentimento Inequívoco

O consentimento é inequívoco quando se baseia em declarações ou atos que manifestem aceitação.

Este requisito adicional do artigo 7.º, alínea a), da Diretiva 95/46/CE reforça o sentido do requisito que se prende com a manifestação de vontade do artigo 2.º, alínea h), do mesmo diploma. A verdade é que o conceito de “manifestação” é muito amplo, já para admite qualquer meio ou forma, mas tem de ser “pela qual” a pessoa “aceita” o tratamento.

Para ser considerado inequívoco, o consentimento não pode dar

espaço a qualquer dúvida quanto à intenção da pessoa em causa601.

598

Como vimos no Título 2.4. do Capítulo I, no contexto da publicidade comportamental em linha, podem estar em

causa vários sites terceiros que colaboram entre si, formando uma rede de publicidade, na qual são parceiros.

599 _{GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental}

... , cit., p. 19.

600 _{Ou, pelo menos, possam ser reconduzidas às “expectativas razoáveis” da pessoa em causa, cf. GRUPO DO}

ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 19.

601

Neste sentido, Neste sentido, GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 23.

“Dito de outro modo, a manifestação pela qual a pessoa aceita que os seus dados sejam objeto de tratamento deve ser inequívoca quanto à sua intenção. Se existir uma dúvida razoável quanto à intenção da pessoa, existirá ambiguidade.”, GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 23.

167 Relacionado com esta característica surge a questão da prova do consentimento. O consentimento deve ser suscetível de verificação.

O Grupo do Artigo 29.º defende que os responsáveis pelo tratamento de dados devem ter em conta que a prova do consentimento pode ser exigida no contexto de medidas de aplicação coerciva e, por uma questão de boa

prática, devem gerar e conservar provas do mesmo.602

No entanto, o consentimento inequívoco não se confunde com o consentimento explícito.

Quando esteja em causa o tratamento de dados pessoais sensíveis através de testemunhos de conexão, o consentimento exigido pelo artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva da Privacidade Eletrónica, não é suficiente e, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, alínea a), da Diretiva 95/46/CE, este tem ainda de ser explícito. Ou seja, tem de ser manifestado de forma expressa.

O consentimento explícito depende da resposta ativa do utilizador à questão que lhe apresenta a alternativa de aceitar ou não a instalação de testemunho(s) de conexão.

Mas o requisito de consentimento explícito não está expressamente previsto para o tratamento de informações que não sejam dados pessoais sensíveis, através de testemunhos de conexão.

Por entender que no contexto da Internet “o consentimento tácito nem

sempre conduz a um consentimento inequívoco” 603

, o Grupo do Artigo 29.º

602

GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 28.

603

GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental ... , cit., p. 18.

168

defende que as pessoas em causa devem manifestar a sua vontade,

prestando o seu consentimento de modo explícito.604

Por sua vez, o Information Commissioner's Office (ICO) – entidade

independente do Reino Unido, criada para promover o acesso à informação oficial e proteger informações pessoais – nas suas Linhas Diretrizes sobre as regras sobre a utilização de testemunhos de conexão e tecnologias

similares605 dedicou especial atenção à validade do consentimento tácito para

a utilização de testemunhos de conexão.

O ICO concluiu que o consentimento tácito, assim como o explícito, tem de configurar uma indicação livre, específica e informada da vontade do utilizador. Para ser válido, o consentimento tácito tem de resultar de ações do utilizador que permitam inferir o seu consentimento. Trata-se de uma série de ações que, no seu conjunto e contexto, constituem uma indicação suficientemente forte sobre a concordância do utilizador em relação à instalação do testemunho. Para que se possa concluir pela existência de uma indicação suficientemente forte, é necessário que ao levar a cabo essas ações o individuo esteja consciente e compreenda razoavelmente que, ao faze-lo, está a aceitar a instalação de testemunhos de conexão no seu

equipamento terminal.606607

As diferentes autoridades nacionais competentes assumiram posições divergentes sobre a necessidade do consentimento ser expresso no contexto

da utilização de testemunhos de conexão608.

Numa clara tentativa de dirimir estas diferenças, omitindo as classificações de explícito ou tácito, o Grupo do Artigo 29.º defendeu, mais

604 _{GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental}

... , cit., p. 18.

605 _{UK INFORMATION COMISSIONER’S OFFICE (ICO), Guidance on the ... , cit..}

606 _{UK INFORMATION COMISSIONER’S OFFICE (ICO), Guidance on the ... , cit., pp. 6 e ss..}

607

Em Portugal, a lei Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto não requer que o consentimento seja expresso mas, uma vez que tem de ser prévio e baseado em informações completas, há

quem defenda que o consentimento tácito não será suficiente. DLA Piper, How the EU …, cit.

608

Na Bélgica, na Dinamarca, em Espanha, a Finlândia, na Hungria, na Irlanda, na Polónia, na Roménia e no Reino

Unido entende-se que o consentimento pode ser tácito. DLA Piper, How the EU …, cit., e Cookie Laws Across

Europe, Cookipedia, disponível em http://cookiepedia.co.uk/cookie-laws-across-europe, última consulta em 15 de Outubro de 2013.

169 recentemente que os utilizadores podem manifestar o seu consentimento

para instalação de testemunhos de conexão através de uma “ação positiva

ou outro comportamento ativo, desde que completamente informados do que

essa ação representa”609

. Esta ação positiva ou comportamento ativo não tem, pois, necessariamente de ser a resposta a uma questão que confronta o utilizador ou assinante com a escolha de permitir ou não a instalação de testemunhos.

8. O consentimento prestado por pessoas sem capacidade jurídica