O Consentimento Prévio

569 _{GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Working Document 02/2013 providing guidance on}

... , cit., pp. 3 e 4.

570

Considerando 25, da Diretiva 2002/58/CE.

571

GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 22.

572

GRUPO DO ARTIGO 29.º PARA A PROTEÇÃO DE DADOS, Parecer 15/2011 sobre a definição ... , cit., p. 22.

573

Como vimos no Título 2.5. do Capítulo I, de acordo com o P3P, as políticas de privacidade dos sites devem ser

ser expressadas não só em linguagem compreensível aos utilizadores mas, também, às máquinas – aos

navegadores –, de modo a que estes, de interfaces, ajudem o utilizador a melhor compreender esses politicas e a tomar decisões automatizadas sobre elas.

160

Apesar de a versão portuguesa da Resolução legislativa do Parlamento Europeu, de 6 de Maio de 2009 (segunda leitura) ter mantido a referência ao consentimento prévio, como resultava da alteração prevista na primeira leitura, o mesmo não aconteceu nas versões inglesa e francesa que apenas se referem à exigência de consentimento prestado com informações

claras e completas575576.

A interpretação do requisito de consentimento viu-se, assim, obscurecida.

A redação do considerando 66, respeitante ao armazenamento e acesso a informações previamente armazenadas no terminal do utilizador ou assinante, contribuiu para a dispersão de interpretações, afastando-se do novo requisito de consentimento e referindo-se à prestação de informações e ao direito de recusar o tratamento, na senda da versão de 2002 do artigo 5.º, n.º 3577.

575 _{“Article 5(3) shall be replaced by the following:}

«3. Member States shall ensure that the storing of information, or the gaining of access to information already stored, in the terminal equipment of a subscriber or user is only allowed on condition that the subscriber or user concerned has given his or her consent, having been provided with clear and comprehensive information, in accordance with Directive 95/46/EC, inter alia about the purposes of the processing ▌. This shall not prevent any technical storage or access for the sole purpose of carrying out ▌the transmission of a communication over an electronic communications network, or as strictly necessary in order for the provider of an information society service explicitly requested by the subscriber or user to provide the service.»" e

“À l'article 5, le paragraphe 3 est remplacé par le texte suivant:

«3. Les États membres garantissent que le stockage d’informations, ou l’obtention de l’accès à des informations déjà stockées, dans l’équipement terminal d’un abonné ou d’un utilisateur n’est permis qu’à condition que l’abonné ou l’utilisateur ait donné son accord, après avoir reçu, dans le respect de la directive 95/46/CE, une information claire et complète, entre autres sur les finalités du traitement ▌. Cette disposition ne fait pas obstacle à un stockage ou à un accès techniques visant exclusivement à effectuer ▌la transmission d'une communication par la voie d'un réseau de communications électroniques, ou strictement nécessaires au fournisseur pour la fourniture d'un service de la société de l'information expressément demandé par l'abonné ou l'utilisateur. » ".

576 _{“(...) the principle that all language versions are equally authentic means that no single version is authentic. (...)}

Linguistic discrepancies can rarely be resolved just by comparison of different versions.”, Cf. JACOBS, Francis, SEMINARS ON QUALITY OF LEGISLATION How to interpret legislation which is equally authentic in twenty languages - Summary report, Comissão Europeia, Lecture by Advocate General, Bruxelas, 20 de outubro de 2003,

disponível em http://ec.europa.eu/dgs/legal_service/seminars/agjacobs_summary.pdf, ultimo acesso em 30 de

agosto de 2013.

“As diferentes versões linguísticas de um texto comunitário devem ser objeto de interpretação uniforme e, portanto, quando exista uma divergência entre essas versões, a disposição em causa deve ser interpretada em função da economia geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento.”, Acórdão do Tribunal de Justiça, Regina (A Rainha) e Pierre Bouchereau, Processo 30/77, de 27 de outubro de 1977. No mesmo sentido, o Acórdão

do Tribunal de Justiça, Erich Stauder e Cidadede Ulm — Sozialamt, Processo 29/69, de 12 de Novembro de 1969.

577

Apesar de a versão portuguesa do considerando 66, da Diretiva 2009/136/CE ter mantido uma referência às formas de prestação de pedir consentimento, como já decorria do considerando 25, da Diretiva 2002/58/CE, (“As formas de prestação de informações, proporcionar o direito de recusar ou pedir consentimento deverão ser tão simples quanto possível.”), as vers es inglesa e francesa do considerando 66, da Diretiva 2009/136/CE referem-se apenas a formas de prestação de informações e de proporcionar o direito de recusar: “The methods of providing information and offering the right to refuse should be as user-friendly as possible” e “Les méthodes retenues pour fournir des informations et offrir le droit de refus devraient être les plus conviviales possibles”.

161 Foi com base no considerando 66 que a Áustria, a Bélgica, a Estónia, a Finlândia, a Alemanha, a Irlanda, a Letónia, a Malta, a Polónia, a Roménia, a Eslováquia, a Espanha e o Reino Unido declararam entender que o consentimento exigido no novo n.º 3 do artigo 5.º deve, na prática, ser

exercido como direito de recusar o armazenamento ou o posterior acesso578:

O artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 2002/58/CE diz respeito às condições em que a informação, incluindo software espião ou outros tipos de programas malévolos indesejados, pode ser colocada no equipamento terminal dos cidadãos. É igualmente aplicável aos testemunhos de conexão ("cookies") e a tecnologias similares, cuja utilização pode ser legítima em numerosas circunstâncias. O texto alterado do artigo 5.º, n.º 3, esclarece que a atual exigência de consentimento para a utilização de tais tecnologias é aplicável independentemente de serem disponibilizadas através das redes de comunicações eletrónicas ou de outros meios técnicos. Esses Estados- Membros reconhecem que tal clarificação é suscetível de exigir a alteração de algumas legislações nacionais. Todavia, tal como indicado no considerando 66, o artigo 5.º, n.º 3 alterado não se destina a alterar o requisito em vigor segundo o qual tal consentimento deve ser exercido como direito de recusar a utilização de testemunhos de conexão ou tecnologias similares para fins legítimos. Esses Estados- Membros sublinham igualmente que os métodos para prestar informações e proporcionar o direito de recusar deverão ser tão simples quanto possível.579

O texto final do novo artigo 5.º n.º 3 da Diretiva da Privacidade Eletrónica, assume a redação dada pela Resolução legislativa do Parlamento Europeu, de 6 de Maio de 2009 (segunda leitura), mantendo-se a desconformidade entre as versões das várias línguas da União.

578

Cf. KOSTA, Eleni, Consent in European Data Protection Law, Martinus Nijhoff Publishers, Países Baixos, 2013, pp. 303 e 304, e KOSTA, Eleni, Handling cookies within ..., cit., p. 404 e 405.

579

CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Adenda à nota Ponto "I/A" Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 2002/21/CE relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Diretiva 2002/19/CE relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos e a Diretiva 2002/20/CE relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (AL + D) (terceira leitura), Declarações 15864/09 ADD 1 REV 1 Bruxelas, 18 de novembro de 2009.

162

O Grupo Artigo 29.º para a Proteção de Dados, através do seu Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental em linha, adotado em 22 de Junho de 2010, defendeu que o consentimento exigido no n.º 3 do artigo 5.º “tem de ser obtido antes do testemunho ser instalado e/ou as informações armazenadas no equipamento terminal do utilizador serem recolhidas, o que

habitualmente se designa por «consentimento prévio»”580581

.

Apesar da posição assumida pelo Grupo do Artigo 29.º582, algumas

entidades responsáveis mantêm-se resistentes a tal interpretação583.

A Comissão Europeia, não assumiu uma posição oficial sobre esta querela584.