Os direitos fundamentais referem-se ao reconhecimento jurídico de direitos positivados, que no Brasil fazem parte dos “direitos e garantias fundamentais” consubstanciados na CRFB/88 cuja abordagem não é exaustiva já que prevê a possibilidade de abarcar direitos e garantias107 existentes em outros dispositivos constitucionais além dos que constam em seu Título II, especificamente, do art. 5° ao 17, o que representa um “conceito materialmente aberto”108
capaz de recepcionar diversas categorias de direitos a serem considerados fundamentais.
Do ponto de vista conceitual, compreende-se por direitos fundamentais os “direitos subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), garantidos por normas de nível constitucional que limitam o exercício
107
CRFB/88 , art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
108 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 ed. Porto Alegre:
do poder estatal”109
. A definição aqui enunciada demonstra a supremacia e a força constitucional em que se baseia tais direitos, sem desprezar, no entanto, posições doutrinárias que reconhecem a existência de direitos fundamentais em outras formas normativas como as infraconstitucionais e supraconstitucionais como é o caso do direito internacional público, conforme esclarece Dimitri Dimoulis.110
Em que pese as contradições sobre a hierarquia normativa que resguarda os direitos fundamentais é na relevância de sua existência que se deve voltar a atenção quando a abordagem ambiental é trazida à baila.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado que, embora não integre o rol explicitado no referido título, consta no art. 225 da CRFB/88 e considera o ambiente saudável como um direito fundamental o que lhe confere, por consequência, uma tutela protetiva especial.
Os direitos fundamentais estão atrelados aos direitos humanos porque sua existência resulta da luta do ser humano ao longo de toda sua história pelo reconhecimento de direitos importantes para a sua sobrevivência em sociedade.
Numa breve análise histórica é possível verificar que há uma evolução na conquista de direitos desde os primeiros movimentos de organização social para formação do Estado, porém, a inserção de direitos fundamentais, nesse contexto, pressupõe ao menos alguns traços de democracia pela própria natureza desses direitos que tratam da inter- relação social e com o Estado.
Não é possível, por exemplo, imaginar direitos humanos e direitos fundamentais em uma sociedade escravagista ou que não permite a participação do povo na escolha de quem o representa politica e administrativamente.
Embora a história da humanidade tenha passagens importantes no que diz respeito à trajetória evolutiva das conquistas dos direitos humanos e, consequentemente, os direitos fundamentais, o corte para sua compreensão será o advento do Estado Absoluto que teve como antecedente o medievo. Esse breve comentário é importante, pois o “entendimento de como foram construídas as bases teóricas das prerrogativas humanas111 elementares permite uma melhor percepção da sua forma e do seu conteúdo”112.
109 DIMITRI, Dimoulis. Elementos e Problemas da dogmática dos direitos fundamentais.
Revista da AJURIS. Ano XXXIII, nº 102, julho de 2006, p. 100.
110 Idem, p. 101.
111 Ingo Sarlet, inspirado na lição de Perez Luño, diz que “o processo de elaboração doutrinária
O absolutismo é caracterizado pela ausência de limites do poder do soberano. Sua vontade era a lei e a extensão de suas ações abrangia as funções de legislar, administrar e julgar, porquanto, mesmo com todo o aparato administrativo da corte sua palavra era determinante para as escolhas e decisões.
Alguns fatos, no entanto, concorreram para o declínio do Estado Absoluto dentre elas destacam-se a Revolução Inglesa ocorrida no século XVII, com a superação da ilimitada vontade do soberano pela voz do parlamento como força representativa e a Revolução Francesa, 1789, cujo lema “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, refletia o desejo do povo francês por melhoria das condições de trabalho e vida e conquista de direitos sociais. 113 Afirma Fábio Konder Comparato114:
A “crise da consciência europeia” fez ressurgir na Inglaterra o sentimento de liberdade, alimentado pela memória da resistência à tirania, que o tempo se encarregou de realçar com tons épicos.
[...]
A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a humanidade jamais experimentara até então.
Além das lutas revolucionárias, importante se faz a referência às Declarações de cunho protetivo humano que nortearam os sistemas normativos de tantas nações. Com efeito, afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
A opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de
acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais. In SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 49.
112 ALVES, Elizete Lanzoni e ZANON Jr. Orlando Luiz. Perspectivas da aplicabilidade da
eficácia horizontal do direito fundamental ao meio ambiente sustentável: mais um desafio para o século XXI em prol da vida intergeracional. Revista da Academia Judicial. Ano II, n° 1. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 62.
113 Somente a título de curiosidade acadêmica, os ideais iluministas que nortearam a Revolução
Francesa, influenciaram a política brasileira representado pelo movimento da Inconfidência Mineira. Sobre o assunto pesquisar em: IGLESIAS, Francisco. Raízes Ideológicas da Inconfidência Mineira. ACERVO- Revista do Arquivo Nacional. vol. 4, jan/jun- Ministério da Justiça, p.8. Disponível em <http://www.arquivonacional.gov.br/media/v.4,%20n.1,%20 jan,%20jun,%201989.pdf>. Acesso em novembro de 2011.
114 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 6º ed. rev. e
1776, que serviu de modelo para as demais da América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos “Direitos e Garantias do Homem e do Cidadão”, editada em 1789 pela Revolução Francesa115.
Assim, o enfraquecimento do absolutismo abriu horizontes para um Estado de Direito que permitiu uma organização política com a separação das funções estatais (poderes), criação de direitos fundamentais (políticos e sociais), supremacia da legislação e também serviu como terreno fértil para o desenvolvimento do capitalismo e a revolução industrial do século XVIII.116
A sedimentação dos direitos fundamentais, a partir do reconhecimento dos direitos humanos, legitima não somente o Estado de Direito, mas, também o Estado Constitucional na medida em que foram incorporados nos textos constitucionais uma gama de direitos conferidos ao ser humano que garantem as condições basilares da vida em sociedade e assegurando o exercício dos direitos civis e políticos, pois, a “ideia de Constituição ganhou força associada à concepções do Iluminismo, a ideologia revolucionária do século XVIII”117
Isso significa uma progressiva constitucionalização dos direitos fundamentais, isto é, a positivação de direitos defendidos pelas lutas burguesas por meio de suas revoluções, a limitação do poder estatal e garantias referentes ao exercício dos direitos políticos e sociais. Assim é que:
A constitucionalização do meio ambiente remete a uma abordagem tanto sob o ponto de vista da dignidade da pessoa humana como também ao marco de um Estado Ambiental de Direito, onde a proteção aos bens ambientais exige tanto do Poder Público como a sociedade ações coletivas e solidárias o que inclui a interpretação do Poder Judiciário, o esforço do Poder Legislativo e atitudes do Poder Executivo.118
A própria marcha evolutiva impôs um tratamento diferenciado a esses direitos pela essencialidade que representam para a vida no
115 FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional. 37ª ed. rev.atual. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 315.
116 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos, p. 48. 117 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 32. 118 ALVES, Elizete Lanzoni e ZANON Jr., Orlando Luiz. Perspectivas da aplicabilidade da
planeta, por isso, a abordagem dos direitos fundamentais no âmbito ecológico perpassa pela análise das chamadas gerações de direitos, que demonstram as conquistas civilizatórias no campo jurídico incluindo-se, nesse contexto a própria mudança de expressão para “dimensões de direitos” ressaltando o seu aspecto de expansividade.119
A expressão “geração” sofre algumas críticas doutrinárias pela conotação substitutiva que pode subentender pelo aparecimento de novos direitos fundamentais, como se estes pudessem substituir os anteriores, todavia, é o seu caráter de complementaridade e cumulatividade que deve ser considerado na interpretação, nesse sentido a categoria “dimensão” se mostra mais adequada, mais, como fator diferenciador do que pela concepção que possui. Ingo Sarlet esclarece que:
Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de qual sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões”.120
Vencida a questão terminológica a análise se volta para o posicionamento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado dentro do quadro classificatório das dimensões de direitos fundamentais. a) A primeira dimensão refere-se aos direitos políticos e civis, as liberdades individuais. Conforme explica Ingo Sarlet, “assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei”, incluindo também “[…] algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petição […]”121
. Sob a inspiração da tríade Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ideais revolucionários franceses, ou seja, pelo seu empenho em estabelecer um regime diferente daquele imposto pelo absolutismo, conforme, entendimento de Paulo Bonavides122, essa dimensão
119 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 8ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 43.
120 Idem, p. 43. 121 Idem, p. 56.
122 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
resguarda direitos que representam o fruto das lutas revolucionárias que marcaram os séculos XVII e XVIII e que objetivavam a extinção do regime anterior com o despertar para o respeito ao indivíduo, razão pela qual a liberdade é o seu principal fundamento.
O regime idealizado previa o direito do indivíduo, sobretudo, os civis e políticos, “frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu poder”123. As ideias liberais, nesse contexto, forjaram o pensamento da necessidade da minimização da intervenção estatal abrindo portas para o reconhecimento da pessoa como “cidadão” detentor de direitos e deveres e, consequentemente, buscando o bem estar social e a igualdade material. Esse período, por outro lado, inaugura a era capitalista com o desenvolvimento industrial e, com ela, novas lutas e reinvindicações que caracterizam a segunda dimensão de direitos fundamentais.
b) A segunda dimensão de direitos fundamentais diz respeitos aos direitos sociais, econômicos e culturais, que têm como finalidade a melhores condições de vida, ascensão a bens materiais e a igualdade social. O Estado surge como um provedor dessas condições sendo-lhe atribuído um “comportamento ativo na realização de justiça social”124
. Vê-se, portanto, que o caráter prestacional é forte entre o indivíduo e o Estado, todavia, a expansão relacional trabalhista acabou por distanciá- lo dessa importante tarefa pelo fato de que o aumento das desigualdades sociais ocorreu de forma muito rápida e apesar de direitos serem agasalhados pelas constituições, nesse sentido, a vulnerabilidade dos trabalhadores diante da força econômica dos empregadores ficou cada vez mais evidente. Fábio Konder Comparato comenta que patrões e operários tinham, por lei, igualdade de condições com liberdade de estipulação de salário e outras condições de trabalho e que externamente à relação de emprego assalariado a própria lei assegurava a todos a liberdade de provimento de sua subsistência “mediante um comportamento disciplinado e o hábito da poupança” e que o resultado “dessa atomização social, como não poderia deixar de ser, foi a brutal pauperização das massas proletárias já na primeira metade do século XIX”125
.
Diferente dos direitos de primeira dimensão em que a limitação estatal era um dos objetivos, aqui se verifica, também, a limitação do
123 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 8ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p.56.
124 Idem.
particular, sobretudo, dos empregadores em face dos impactos da industrialização e dos abusos praticados em nome do progresso econômico. A concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão, a exemplo, a assistência social, os direitos trabalhistas, previdência social, dentre outros, recaiu sobre o Estado que por meio da implementação de políticas públicas tem o dever de realização, o que vale dizer a prestação positiva para a limitação do particular que detém o poder econômico edificado a partir da exploração dos trabalhadores, ou seja, da classe proletária. Esclarece Ingo Sarlet que a segunda dimensão de direitos fundamentais engloba mais do que os direitos de ordem prestacional, pois, “inobstante o cunho “positivo” possa ser considerado como marco distintivo desta nova fase na evolução dos direitos da primeira dimensão”126. Os direitos sociais, conforme doutrina do mesmo autor, que também dizem respeito ao indivíduo não podem ser confundidos com os direitos “coletivos e/ou difusos de terceira dimensão”.127
c) A terceira dimensão de direitos fundamentais trata dos chamados direitos coletivos e difusos, corresponde aos ditames de fraternidade. Essa plêiade de direitos abrangem modalidades diferenciadas daquelas que integram os direitos de primeira e segunda dimensão.
São direitos que têm como finalidade a proteção do ser humano enquanto elemento de uma coletividade originam-se no que se pode denominar “novos direitos” que surgem do desenvolvimento tecnológico, biotecnológico, da necessidade de tutelar bens de um dado grupo social, como a criança, o idoso, o consumidor, ao portador de deficiências físicas. Também calcados na solidariedade estão entre esses direitos “o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação”, conforme explica Ingo Sarlet.128
São temas de interesse global que afetam toda a humanidade e convergem para uma universalidade reivindicatória em relação também às futuras gerações, pois, representam prerrogativas transindividuais, destacando-se, nesse contexto, a questão ambiental em que prevalece o cunho da solidariedade, diferente do que ocorre com os direitos de primeira e segunda dimensões. Antonio E. Perez Luño afirma que a
126 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 57. 127 Idem, p. 57.
“solidariedade tem um inquestionável protagonismo como valor-guia dos direitos e liberdades no presente”,129
pensamento este complementado por Ingo Sarlet quando expressa que isso ocorre “em face de sua implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação”130
.
Desta forma, resta evidência que os bens a serem protegidos sob a égide da terceira dimensão clamam pela colaboração de todos, devendo “ser favorecidas ações positivas de solidariedade e ajuda e rechaçadas as atitudes negativas, individuais e egoístas.”131.
Ainda sobre as dimensões e seus conteúdos é preciso destacar que alguns estudiosos do tema trabalham com a ideia da existência de mais dimensões de direitos fundamentais, vislumbrando pelo menos uma quarta e quinta dimensões por desdobramento da terceira que se origina no aparecimento de novos direitos o que leva à exigência, por via de consequência, de mecanismos de garantias para sua efetividade.
Considerando a dinâmica do processo civilizatório e a mundialização dos problemas políticos, sociais, ambientais, educacionais, além de todo o progresso tecnológico e biotecnológico, não é de se admirar que novas dimensões de direitos fundamentais sejam reconhecidas. Para José Alcebíades Oliveira Júnior132, os direitos de quarta e quinta dimensões “[…] apesar de novos em se considerando o momento de seu reconhecimento, em princípio representam novas possibilidades de ameaças, à privacidade, liberdade, enfim, novas exigências da proteção a dignidade da pessoa, especialmente no que diz com os direitos de quarta geração”.
Assim, a quarta dimensão prospectada diz respeito à proteção do patrimônio genético por meio do desenvolvimento de pesquisas na área da biotecnologia, engenharia genética e bioética.
O atual estágio de desenvolvimento das pesquisas genéticas exige rígido controle, pois, embora se justifiquem por representarem, por exemplo, uma solução para muitas doenças hoje consideradas incuráveis a manipulação do genótipo não deixa de ter uma carga de risco
129 LUÑO, Antonio Enrique Perez. La tercera generación de derechos humanos. Navarra:
Thompson Aranzadi, 2006, p. 28.
130 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 58-59.
131VAZ, Caroline. Os direitos fundamentais na sociedade de risco. Revista do Ministério
Público do Rio Grande do Sul. Nº 61, maio/2008-outubro/2008. Porto Alegre: FMP/RS; FMP/RS, 2008, p. 249.
132 OLIVEIRA JR. José Alcebíades. Teoria jurídica de novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen
tangencial ao ser humano. Ainda, em relação a essa gama de direitos, Paulo Bonavides133, um dos autores que defendem o desdobramento dos direitos fundamentais em outras dimensões, afirma que “os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política.” Isso em razão do encaminhamento da humanidade para uma globalização econômica e política, motivo pelo qual insere o autor, na gama dessa quarta dimensão os direitos à democracia, ao pluralismo e à informação.
A quinta dimensão de direitos referencia os avanços das comunicações virtuais, da cibernética, da internet, realidade essa que inadmite qualquer retrocesso dada a interdependência que existe entre essa esfera do desenvolvimento comunicativo tecnológico e as atividades humanas. Em contraposição a uma desnecessária expansão da classificação existente que considera três dimensões de direitos fundamentais, argumenta Ingo Sarlet134 que a quarta dimensão trata sobre a bioética e, “bio” significa vida e entraria na primeira dimensão de direitos enquanto a quinta trata a respeito da cibernética e informação e entraria na terceira dimensão de direitos.
De qualquer forma, o valor de classificação dos direitos fundamentais tem a finalidade de mostrar que o surgimento de mecanismos de proteção aos direitos estão conectados ao próprio evoluir da humanidade, suprindo necessidades advindas do aparecimento de novas situações jurídicas que geram concomitantemente também deveres para os indivíduos e para o Estado.
A ampliação do rol das dimensões de direitos fundamentais somente sob o aspecto formal não torna mais eficaz a garantia meramente escrita o que vale dizer que as atitudes, as políticas públicas, a vontade dos decisores, a participação popular e o movimento mundializado em prol do meio ambiente são mecanismos de efetividade, além dos instrumentos jurídicos postos à disposição da Sociedade.
Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer135 ao referenciarem o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, a partir da dimensão ecológica, incluindo-se a vida não humana, explicam que é preciso fazer
133 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 572.
134 SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais na
Constituição de 1988. 2ª Ed. Revista e Ampliada. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2002, 53.
135 SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental.,
uma “releitura do clássico contrato social em direção a uma espécie de
contrato ecológico [...]” no sentido de mudar a condição ser humano de
“dominador e 'parasita'” para assumir uma relação de “reciprocidade” com a natureza.
A vinculação da dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais revela não somente direitos, mas, redimensiona o papel do indivíduo no grupo, no ambiente e sua relação com o Estado. A responsabilidade da coletividade limita a vontade e os interesses individuais muitas vezes pautados por ações egoísticas e anti-solidárias em relação ao direito-dever a um ambiente saudável, equilibrado e sustentável como condição mínima para a existência da vida no Planeta. A superação da intervenção negativa do ser humano no ambiente e que busca transpor a crise ambiental perpassa por inúmeras etapas evolutivas desde o quadro caótico que se apresenta em relação a uma possível extinção da vida humana até o despertar forçoso de uma consciência ecológica que envolve o entendimento da limitação dos recursos naturais e a irreversibilidade de sua recomposição, da necessidade de preservação, do desenvolvimento de ações que evitem retrocessos de conquistas já alcançadas em prol do meio ambiente, a evolução normativa e decisões políticas consistentes.