29 A despeito disso, o Enunciado 658 do FPCC dispõe que: “[o] dever de comunicação previsto no inciso X do art. 139 não impede nem condiciona que o juiz suscite a instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas nos termos do inciso I do art. 977”.106
A partir desses apontamentos, em que pesem as críticas de parte da doutrina, o CPC/2015 realmente pareceu valorizar instrumentos do microssistema de casos repetitivos, onde se insere o IRDR, ao invés de investir nos dispositivos relativos à tutela coletiva.
30 Assim, o Direito inglês passou a ganhar contornos próprios, alheio à influência romano-canônica, diferentemente do que acontecia em países como a Itália. Cruz e Tucci aponta uma série de fatos que moldaram pouco a pouco o sistema da Inglaterra, como a incorporação dos costumes, decisões e instituições da Normandia, bem como a catalogação das decisões judiciais que continham comandos para um caso específico em Statute Books, sem a submissão a um texto legal escrito.108
Fortaleceu-se, assim, uma organização judiciária centralizada e a invocação dos chamados “precedentes judiciais”. A despeito de inexistir uma regra jurídica explícita conferindo vinculatividade a eles, os juízes comumente enfatizavam a relevância dos precedentes e proferiam decisões com base neles. Havia Year Books, ou anuários, que traziam argumentos dos litigantes e das decisões, consolidando os entendimentos.109
No século XVI, surgiram os Law Reports, em que se transcrevia o caso e seu julgamento, aumentando a precisão das consultas aos precedentes. Cruz e Tucci chama atenção para o fato de que, até o século XVIII, esses Law Reports eram particulares e permitiam bastante discricionariedade por parte dos magistrados em acolher ou não um precedente. Mais adiante, percebeu-se também a importância da ratio decidendi, entendida como o princípio jurídico contido na decisão.110
Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas acrescentam que, a partir da segunda metade do século XIX, houve um enrijecimento do stare decisis111, em razão de uma mudança da estrutura dos órgãos jurisdicionais e da influência de novos doutrinadores, entre outros motivos.112
Já no caso das jurisdições de civil law, Alvim e Dantas apontam que, desde a Idade Média, já se tinha uma ideia frágil de repetição de decisões judiciais, garantindo a estabilidade de processos. Nesse contexto, o costume tinha um papel relevante para auxiliar a resolver a vida não litigiosa – quando não havia consenso sobre determinada prática, porém, surgiam conflitos.
108 TUCCI, José Rogério Cruz e. 2004. P. 150-152.
109 TUCCI, José Rogério Cruz e. 2004. P. 152-155.
110 TUCCI, José Rogério Cruz e. 2004. P. 155-158.
111 Sobre a definição de stare decisis, Hermes Zaneti Jr., aponta que se trata de uma “regra que, no common law, determina a vinculação dos juízes e tribunais ao que foi decidido anteriormente”. ZANETI JÚNIOR, Hermes. In:
CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 1311.
112 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P. 74.
31 Assim, era necessário haver uma solidificação dos costumes para que se resolvessem os litígios trazidos ao Poder Judiciário.113
Os autores apontam alguns institutos criados ao longo da história para lidar com essa questão. Em Portugal, no século XII, havia a “façanha”, similar aos precedentes. No entanto, inexistia à época a preocupação de se criar uma regra autônoma e geral.114 Já em Bolonha, no século XI, os textos romanos passaram a ser estudados com o objetivo de criar uma espécie de coerência, um pensamento sistemático, e gerar mais segurança jurídica. Segundo Alvim e Dantas, foi o início da visão da jurisprudência enquanto ciência jurídica e da relevância da doutrina para as jurisdições de civil law.115
No século XVIII, com a Revolução Francesa, houve uma transferência do poder ao povo, a divisão em três órgãos com funções próprias e a consolidação do “juiz boca da lei”.
Isso porque se entendia que a vontade do povo estava contida no texto legal, com vistas a evitar abusos (atualmente, porém, o magistrado não é mais visto como um ser inanimado, de forma que ele está vinculado à lei, mas não à sua literalidade, devendo interpretá-la).116
Conforme afirma Henrique Araújo Costa, desde o século XIX, o civil law como um todo passou a receber influências do Código Napoleônico, enfraquecidas posteriormente com o Código Austríaco. Segundo ele, no século XX, o cenário foi novamente alterado, desenhando-se três modelos (francês, austríaco-alemão e espanhol) que hoje não persistem mais. 117
No caso específico do Brasil, o princípio dispositivo orientou as normas processuais após a independência, vindo a ser alterado de maneira mais significativa somente a partir do CPC/1939, em que se delineou a responsabilidade judicial para assegurar determinados objetivos, inclusive com iniciativa probatória.118
Com isso, ganhou força a ideia de que o papel do magistrado não é meramente formal, de simples diretor do processo, mas também substancial.119 Na mesma linha de raciocínio,
113 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. 2016. P. 74-75.
114 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. 2016. P. 75-76.
115 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. 2016. P. 77.
116 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. 2016. P. 78-79.
117 COSTA, Henrique Araújo. Os poderes do juiz na Inglaterra e no Brasil: estudo comparado sobre os case management powers. Tese de Doutorado, 2012. P. 136-137.
118 COSTA, Henrique Araújo. 2012. P. 139.
119 COSTA, Henrique Araújo. 2012. P. 139.
32 Olavo de Oliveira Neto aborda essa evolução do “juiz presidente” para o “juiz gestor” do processo, em colaboração com as partes.120
Tomando por base esse breve panorama histórico, observa-se como a importância e o funcionamento dos precedentes judiciais se manifestaram de maneiras diferentes nas jurisdições de common law e civil law.
3.2. Diferentes visões
Na doutrina estrangeira, discorrendo sobre o precedente na Alemanha, Robert Alexy coloca que ele corresponde a qualquer decisão que possa ser relevante para o caso subsequente, o que pressupõe um certo grau de vinculatividade. O autor considera que, se a lei estatutária apresenta uma solução suficiente para o deslinde do feito, o precedente não tem grande importância. No entanto, ele ganha um papel relevante quando é necessário um esforço interpretativo.121
No Direito italiano, Michele Taruffo e Massimo La Torre entendem que o precedente é geralmente usado de forma ampla para se referir a decisões passadas que tenham relevância no presente. Às vezes, no entanto, é empregado para tratar de um julgamento que decide uma questão jurídica pela primeira vez ou que inaugura uma nova posição sobre determinado assunto.122
O norte-americano Frederick Schauer ressalta que o precedente não se restringe ao Poder Judiciário, encontrando-se na vida de modo geral.123 O autor afirma que a argumentação do precedente está ligada tanto ao passado quanto ao futuro, de modo que “[u]m sistema de precedentes, assim, envolve a responsabilidade especial que acompanha o poder de comprometer o futuro antes de chegarmos lá”124.
120 OLIVEIRA NETO, Olavo de. In: BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 621.
121 ALEXY, Robert. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting Precedents: A Comparative Study. Nova Iorque: Routledge, 2016.
P. 23-24.
122 TARUFFO, Michele; TORRE, Massimo La. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting Precedents: A Comparative Study. Nova Iorque: Routledge, 2016.
P. 151.
123 SCHAUER, Frederick. Precedente. Artigo originalmente publicado na Stanford Law Review, vol. 39, 1987.
Tradução por André Duarte de Carvalho e Lucas Buril de Macêdo. P. 50.
124 SCHAUER, Frederick. 1987. P. 51.
33 Schauer também chama atenção para o fato de que nenhum evento é idêntico a outro, o que leva à necessidade de se encontrar uma forma de assimilação entre o precedente e o caso atual. Existem diversas categorias que podem ser usadas para apontar semelhanças entre duas situações, sendo que a teoria dos precedentes busca explicar por que algumas similaridades podem ou não ser usadas.125
Geoffrey Marshall, teórico do Reino Unido, também menciona a dificuldade em se estabelecer relações entre dois eventos, sobretudo porque não existe um único modo de se descrever o que aconteceu em um caso específico, e discorre sobre o que pode ser considerado para se estabelecer a ratio decidendi. De acordo com o autor, para responder a essa questão, é necessário analisar as razões oferecidas pelos julgadores para manter ou superar (overrule) entendimentos.126
Na doutrina brasileira, Carlos Alberto de Salles afirma que o precedente se refere a uma
“técnica decisória pela qual a identidade de um julgado e de um caso submetido a julgamento permite que o subsequente se baseie nas mesmas razões de decidir daquele anterior”.127
José Miguel Garcia Medina chama atenção para o fato de que nem toda decisão judicial corresponde a um precedente. Para que isso ocorra, ela deve ser apta a servir como regra para casos futuros que envolvam fatos ou questões jurídicas iguais ou semelhantes.128 Ele ainda entende que é possível a existência de graus entre os precedentes,129 ideia que será tratada mais adiante neste estudo.
Na perspectiva de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, somente as Cortes Supremas (Supremo Tribunal Federal – STF –, e Superior Tribunal de Justiça – STJ) podem proferir precedentes, que “são razões generalizáveis que podem ser extraídas da justificação das decisões” e, para eles, são sempre obrigatórios, vinculantes.130
125 SCHAUER, Frederick. 1987. P. 56-58.
126 MARSHALL, Geoffrey. What is Binding in a Precedent. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting Precedents: A Comparative Study. Nova Iorque: Routledge, 2016. P.
505-507.
127 SALLES, Carlos Alberto de. Precedentes e jurisprudência no Novo CPC: Novas técnicas decisórias. In GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. O Novo Código de Processo Civil – Questões controvertidas. São Paulo:
Atlas, 2015. P. 81.
128 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 3ª edição, 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 1247.
129 MEDINA, José Miguel Garcia. 2015. P. 1248.
130 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 1005.
34 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que, no Direito brasileiro, os precedentes são comumente associados à simplificação do julgamento, de modo diverso ao que ocorre no common law. Neste sistema, ocorre uma espécie de analogia, por meio da qual o princípio norteador do caso anterior é aplicado ao subsequente.131
Tomando por base essas diferentes visões, resta analisar no subcapítulo a seguir o aspecto vinculativo de um precedente.
3.3. Ratio decidendi e tese jurídica
Rodrigo Barioni e Teresa Arruda Alvim apontam que, nos sistemas de common law, o que “realmente vincula”132 é a ratio decidendi, que pode ser entendida como o cerne do raciocínio jurídico que originou determinada decisão.
Entretanto, mesmo no Direito estrangeiro, há discussão acerca do que consiste exatamente a ratio decidendi, visto que, na prática, é difícil identificá-la com clareza.133
Ao tratar do tema, Neil Duxbury aponta que a ratio decidendi não se confunde com a fundamentação – que, não raro, pode nem integrar a primeira, tratando-se apenas de obiter dicta.134 Assim, antes de defini-la, o autor indica o que certamente não é a ratio decidendi.
Primeiramente, Duxbury rejeita a ideia de que ela consiste em uma proposição que, invertida, levaria a uma decisão diversa (teste de inversão135). Isso porque há situações em que há mais de uma ratio decidendi, de modo que inverter uma delas não necessariamente altera o julgamento final.136
Em seguida, o autor rechaça o entendimento de que a ratio decidendi pode ser definida como algo necessário para a formação da decisão ou aquilo que o juiz considera essencial ao
131 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 1833.
132 BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa Arruda. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296/2019. P. 183-204.
133 BARIONI, Rodrigo; ALVIM, Teresa Arruda. 2019. P. 183-204.
134 DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Londres: Cambridge University Press, 2008. P. 67-68.
135 No original: inversion test. DUXBURY, Neil. 2008. P. 77.
136 DUXBURY, Neil. 2008. P. 76-77.
35 decidir (teste de necessidade137). De acordo com ele, isso pode levar a diferentes resultados práticos, enfraquecendo o seu significado.138
Dessa maneira, Duxbury ilustra a inquietação entre os juristas acerca do verdadeiro significado de ratio decidendi: trata-se de uma regra, de um princípio, de uma fundamentação incorporada a um caso?139
Para responder aos questionamentos, ele chama a atenção para a obra de Arthur Goodhart, segundo o qual a ratio decidendi abrange quaisquer fatos que o magistrado determinou como materiais para o caso, bem como a decisão judicial que tomou por base esses fatos.140
Na ótica de Goodhart, é importante levar em conta também os fatos que foram considerados irrelevantes pelo julgador, uma vez que a busca pela ratio decidendi pode depender tanto da exclusão quanto da inclusão de elementos. Além disso, ele elenca uma série de regras para identificar os fatos materiais e imateriais.141
No Direito brasileiro, Lucas Buril de Macêdo destaca que a discussão sobre a ratio decidendi não necessariamente pressupõe que o precedente seja vinculante ou obrigatório. Pelo contrário, trata-se de um conceito aplicável também aos precedentes persuasivos, uma vez que serve para indicar o elemento principal que norteou a decisão.142
Feitas essas breves considerações acerca da ratio decidendi, cabe tratar da tese jurídica.
Para diferenciar os conceitos, Taís Schilling Ferraz afirma que a primeira “não expressa o que o tribunal decidiu, mas por que assim decidiu”.143 Já a segunda trata “de assentar o que a corte decidiu”.144
Ferraz compara a tese jurídica a um enunciado de súmula ou a uma norma, tendo em vista que são todos preceitos genéricos e abstratos.145 Por meio dela, busca-se generalizar o
137 No original: necessity test. DUXBURY, Neil. 2008. P. 78.
138 DUXBURY, Neil. 2008. P. 77-78.
139 DUXBURY, Neil. 2008. P. 78.
140 GOODHART, ARTHUR L. Determining the Ratio Decidendi of a Case. The Yale Journal Company, vol. 40, nº 2, 1930. P. 161-183.
141 GOODHART, ARTHUR L. 1930. P. 161-183.
142 MACÊDO, Lucas Buril de. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais. In: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de;
MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. P. 218.
143 FERRAZ, Taís Schilling. A construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majority opinion em um sistema de precedentes. Revista de processo, vol. 2282/2018. P. 435-451.
144 FERRAZ, Taís Schilling. 2018. P. 435-451.
145 FERRAZ, Taís Schilling. 2018. P. 435-451.
36 resultado de um julgamento de repercussão geral ou de caso repetitivo, a fim de que se aproxime da ideia de precedente vinculante e possa ser aplicado a outros casos – diferentemente do que ocorre no common law, em que o precedente é originado já com a vocação para dirigir outros casos.146
De modo semelhante, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes compara a tese jurídica em seu aspecto formal aos enunciados de súmula. Ele aponta que a diferença reside no fato de que a tese jurídica do IRDR não se origina de julgados reiterados sobre um tema, mas de um julgamento concentrado sobre determinada questão de direito e que visa justamente produzir um enunciado a ser replicado para outros casos.147
Nos termos de Mendes, a tese jurídica tem um “reforçado comando geral no sentido de observância e vinculação, vertical e horizontal, por parte de todos os órgãos jurisdicionais situados no âmbito territorial do respectivo tribunal”.148
Por fim, na visão de Sofia Temer, a tese jurídica consiste na “norma gerada pelo tribunal em relação à interpretação, alcance ou constitucionalidade de uma determinada questão de direito”.149 Trata-se, assim, do raciocínio que o julgador realizou na avaliação e solução do problema.