2. CASOS REPETITIVOS 19
2.3. Processo coletivo versus casos repetitivos
Hermes Zaneti Jr. aponta que os casos repetitivos correspondem a uma tutela opt in, de modo que os benefícios e prejuízos do julgamento incidirão apenas: a) sobre aqueles que propuserem demandas individuais; b) sobre grupos titulares de direitos individuais homogêneos, difusos ou coletivos em sentido estrito no caso de ajuizamento de ações coletivas sobre a mesma tese jurídica geral.90
Já o processo coletivo brasileiro corresponde a uma tutela opt out, cujos benefícios incidem sobre todos os membros do grupo, independentemente do ajuizamento da ação, mas que permite a autoexclusão do titular do direito individual. Assim, a extensão subjetiva da coisa julgada serve apenas para beneficiar, e não para prejudicar os titulares de direitos individuais.91
89 ROQUE, Andre Vasconcelos. In: GAJARDONI, Fernando da Fonesa; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Comentários ao Código de Processo Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2021. P. 1305.
90 ZANETI JÚNIOR, Hermes. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 1344.
91 ZANETI JÚNIOR, Hermes. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). 2016. P. 1344.
26 Zaneti Jr. cita outras diferenças entre os casos repetitivos e o processo coletivo, como o fato de que o último pode levar ao julgamento por insuficiência de prova e, posteriormente, à repropositura da ação com base em prova nova capaz de alterar, por si só, o resultado. O autor também menciona a obrigatoriedade de participação do Ministério Público, seja como agente, seja como interveniente.92
Assim, para Zaneti Jr., existem “desequilíbrios processuais” em favor da tutela dos direitos coletivos em sentido amplo. Segundo ele, “[t]ais desequilíbrios constituem o devido processo legal de tutela destas novas situações ou posições jurídicas, fundamentados na igualdade substancial decorrente da necessidade de suas proteções especiais reconhecidas pela Constituição”.93
Na visão de Luiz Guilherme Marinoni, há um descaso do legislador brasileiro no que diz respeito à ação coletiva.94 Ele menciona especialmente o afastamento do projeto de reforma da Lei nº 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) e o “desprezo” quanto à regulação do sistema de tutela de direitos coletivos no CPC/2015.
Marinoni ainda chama atenção para o dever do legislador de tutelar os direitos fundamentais, o que deve ser feito por meio de canais de comunicação entre a sociedade e o Poder Judiciário que permitam a participação e influência dos cidadãos.95
Tomando uma postura bastante crítica, ele considera que a escolha normativa por mecanismos como o IRDR é ilegítima e inconstitucional, pois prestigia um incidente para definir direitos múltiplos sem a devida participação de seus titulares – o que, inclusive, privilegia os violadores do direito de massa.96
Para que seja corrigida a alegada inconstitucionalidade, deve-se partir do pressuposto que o CPC/2015, em verdade, não excluiu a possibilidade de participação indireta do litigante, deixando apenas de regulá-la. Com isso, Marinoni entende que é necessário fortalecer a representatividade adequada, à luz do art. 5° da Lei de Ação Civil Pública e do art. 82 da Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).97
92 ZANETI JÚNIOR, Hermes. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). 2016. P. 1344.
93 ZANETI JÚNIOR, Hermes. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). 2016. P. 1344.
94 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas: decisão de questão idêntica X Precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. P. 45-46.
95 MARINONI, Luiz Guilherme. 2016. P. 46.
96 MARINONI, Luiz Guilherme. 2016. P. 46.
97 MARINONI, Luiz Guilherme. 2016. P. 46-48.
27 Nesse sentido, o autor confere um papel especial ao Ministério Público, à Defensoria Pública e às associações, tendo em vista que eles podem defender os grupos que tiveram seus direitos violados em massa. Marinoni também conclui que eventuais limitações à legitimidade desses entes para proteger certas espécies de direitos devem ser afastadas diante do IRDR – deve-se mitigar, inclusive, o critério econômico usado pela Defensoria Pública.98
Fábio Victor da Fonte Monnerat, por sua vez, aponta uma ineficiência do sistema de jurisdição coletiva na prática, o que justificaria a escolha do CPC/2015 por mecanismos como o IRDR. O autor cita três motivos principais que levam a isso: a decisão de improcedência no processo coletivo não atinge integrantes do grupo, classe ou categoria de pessoas envolvidas na ação; a pendência do processo coletivo não inviabiliza o ajuizamento de ações individuais; e as restrições legais e jurisprudenciais que impedem a tutela coletiva de certos assuntos.99
Dito de outro modo, a despeito da importância do processo coletivo, ele não soluciona de maneira eficaz o problema da multiplicidade de demandas repetitivas. Por isso, o CPC/2015 priorizou normas para “coletivizar” o tratamento conferido a demandas formalmente individuais, mas que tratam de questões idênticas.100
Monnerat afirma que isso supera a ideia de que cada processo é um “mundo” à parte, evitando a “loteria jurisdicional”. Com isso, impede que “(...) duas pessoas em uma mesma situação jurídica recebam tratamentos rigorosamente opostos por terem sido julgadas por juízes com diferentes ‘entendimentos’”.101
Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha também apontam uma série de motivos que justificam a opção do CPC/2015.102 Alguns exemplos são a quantidade insuficiente e atuação restrita das associações; a inadmissão de ações coletivas em alguns casos; as particularidades do regime da coisa julgada coletiva e sua eficácia subjetiva; as discussões relativas à prescrição das pretensões individuais; e a abrangência do regime jurídico do processo coletivo.
98 MARINONI, Luiz Guilherme. 2016. P. 49.
99 MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. O precedente qualificado no processo civil brasileiro: formação, efeito vinculante e impactos procedimentais (parte 2). Empório do Direito, 2018. Disponível em:
https://emporiododireito.com.br/leitura/o-precedente-qualificado-no-processo-civil-brasileiro-formacao-efeito-vinculante-e-impactos-procedimentais-parte-2. Acesso em: 08/12/2021.
100 MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. 2018. On-line.
101 MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. 2018. On-line.
102 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, vol. 3. 13ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016. P. 585-586.
28 Os autores assinalam a necessidade de criação de uma técnica processual que solucionasse questões repetitivas, com a força de um precedente obrigatório. Nos termos de Didier Jr. e Cunha: “[e]sta técnica é estruturalmente diferente do processo coletivo, como se vê, pois seu objetivo é produzir um precedente obrigatório, e não a coisa julgada sobre a questão repetitiva”.103
Já Sofia Temer reconhece a existência de deficiências do processo coletivo, o que justifica a criação de “mecanismos processuais diferenciados”104, como o IRDR. A autora ressalta, porém, que não se trata de um abandono das ações coletivas, mas de uma convivência entre elas e as outras técnicas.
Mais do que isso, da mesma forma como há situações em que a tutela coletiva se mostra insuficiente ou inadequada, também existem casos em que o IRDR não se presta a solucionar a questão. Nas palavras de Temer: “[s]ão sistemas complementares que têm vasos comunicantes”.105
Por fim, cabe chamar a atenção para a redação do art. 139, inciso X, do CPC/2015, incluído no capítulo relativo aos poderes, deveres e responsabilidades do juiz:
O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(...)
X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.
De acordo com o dispositivo, o juiz deve oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, se possível, os legitimados da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor quando estiver diante de demandas individuais repetitivas, a fim de que seja proposta ação coletiva, se pertinente.
103 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. 2016. P. 587.
104 TEMER, Sofia. Incidente de Resolução de demandas repetitivas. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 37.
105 TEMER, Sofia. 2016. p. 38.
29 A despeito disso, o Enunciado 658 do FPCC dispõe que: “[o] dever de comunicação previsto no inciso X do art. 139 não impede nem condiciona que o juiz suscite a instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas nos termos do inciso I do art. 977”.106
A partir desses apontamentos, em que pesem as críticas de parte da doutrina, o CPC/2015 realmente pareceu valorizar instrumentos do microssistema de casos repetitivos, onde se insere o IRDR, ao invés de investir nos dispositivos relativos à tutela coletiva.