O Judiciário e a defesa dos direitos fundamentais

figurarem topograficamente no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição de 1998, podem ser materialmente interpretados como direitos fundamentais, segundo princípios da hermenêutica constitucional – é o que demonstraremos a seguir, ao discorremos sobre os possíveis tratamentos jurídicos dispensados à água.

Impende asseverar, desde pronto, que uma das estratégias de obtenção da proteção constitucional típica dos direitos fundamentais, o princípio da inafastabilidade da jurisdição surge como corolário da efetiva defesa contra lesão ou ameaça de lesão a quaisquer direitos, devida a todos pelo Poder Judiciário, nos termos do inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna, como bem lembra Marcus Vinícius Furtado Coêlho, lembrando que “não é necessário o esgotamento da via administrativa para acessar o Judiciário. […] Os atos administrativos e políticos podem ser controlados judicialmente, quando eivados de abuso de poder e ilegalidade [...]” (COÊLHO: 2016: p. 60 e 61).

Tendo isso em mente, o papel do Judiciário, como instituição de caráter contramajoritário nos Estados Democráticos de Direito, será de grande relevo na defesa ativa do meio ambiente e da água, sob a perspectiva de direito fundamental ínsito às minorias e da cosmovisão biocentrada na natureza equilibrada, como condição base para uma vida digna e saudável, pugnada nos termos da Constituição Cidadã.

Por tais razões, no entender de Eduardo Appio (APPIO: 2008, p. 192), o ativismo judicial estaria plenamente justificado, posto que, nos casos de “proteção dos direitos fundamentais constitucionais […] Se este núcleo essencial não puder ser suprido pelo Estado, então cabe ao Judiciário garantir, por meio do ativismo na forma de juízos de razoabilidade, quais os direitos são reputados como fundamentais”.

Ainda segundo Eduardo Appio (APPIO: 2008, p. 50 e 51), a interpretação judicial legítima deve ocorrer visando à atualização dos princípios constitucionais, em decorrência das indicações feitas pelo próprio Poder Legislativo para que o Judiciário melhor definisse os limites de algumas das políticas públicas, encaradas sempre como compromissos políticos, mas que, ao contrário, procuraram evitar as históricas trocas de favores, visando assegurar justamente a efetividade das decisões advindas dos comandos constitucionais.

Por efetividade, recorremos aos ensinamentos de Arnaldo Vasconcelos (VASCONCELOS: 1978, p. 317), ao discorrer sobre a legitimidade da norma jurídica, pontuando as instâncias de sua validade (juridicidade, positividade, vigência e eficácia), afirmando que de nada adianta o cumprimento dos demais estágios de validação das normas se não houver efetividade em sua aplicação, ou seja, se não houver validação social da norma e seus efeitos, afirmando textualmente:

O que se espera da eficácia é o resultado, que se mede pela constância com que a norma é seguida e realizada. E isso, já demonstrava Del Vecchio, não se consegue sem a colaboração ativa de todos os componentes do corpo social. Nessa participação, pressupõe-se a existência de firme sentimento jurídico, que leve à conviccção da obrigatoriedade do preceito normativo. E aí se descobre como a eficácia se encontra indissoluvelmente ligada às idéias de utilidade e de justiça.

Convém assinalar o caráter sociológico da eficácia. Enquanto o conceito de vigência se esgota no âmbito da norma legal, o de eficácia tem sua projeção dirigida para o fato social, no qual se concretiza.

Essa natureza contramajoritária da Constituição, citada por Eduard Appio (APPIO: 2008. p 50 e 51), coloca para o Judiciário a inafastável missão de interpretar o texto constitucional em favor das minorias, sem qualquer receio de atuar em desfavor da independência e autonomia dos Poderes, ainda que não ostente a legitimidade do Executivo e Legislativo, advinda do escrutínio popular.

Segundo esse autor, este seria o sentido maior do mecanismo de freios e contrapesos encetado na doutrina das questões políticas: o Judiciário não pode se esquivar de decidir em favor das minorias, quando da concretização das normas constitucionais, sob pena de comprometer a integridade do texto constitucional e da própria democracia, pela clara manifestação de fraqueza ao não fazê-lo.

O ativismo judicial, em Eduardo Appio (APPIO: 2008, p. 319 a 321), dá-se, pois “o processo judicial tem se revelado uma fugidia ilusão. A ampliação dos espaços públicos de comunicação e sua combinação com eleições regulares e livres não se apresenta como instrumento efetivo de emancipação pessoal dos cidadãos que compõem certos grupos.”

Entretanto, consoante o mesmo autor, esse protagonismo deve ser conduzido com parcimônia, para não incorrer em excessiva intervenção no devido processo substantivo, reequilibrando as forças políticas e não agudizando esse desarranjo; deve se reservar somente no extremo caso de ineficiência do processo democrático ou irregular atuação do Estado, em desfavor de determinados grupos minoritários.

Concordamos plenamente com Eduardo Appio, observadas as cautelas que aponta, quando tais omissões ou irregularidades forem dirigidas aos direitos fundamentais, notadamente os de 2ª e 3ª gerações (coletivos, difusos; sociais e ambientais), posto que necessitam de prestações positivas do Estado (atuação) para sua concretização – ao revés dos direitos de 1ª geração (civis e políticos, que exigiam prestações negativas do Estado, o não agir) –, sob pena de incorrer em descrédito da Constituição e da própria Democracia que a sustenta.

A partir desses novos direitos, a defesa absoluta do tripé sobre o qual se fundou o Estado Liberal (da propriedade, do direito de contratar e das liberdades individuais) não se

revelava mais razoável e suficiente, exigindo do Poder Judiciário um giro em suas jurisprudências e em seus precedentes, visando assegurar o efetivo cumprimento do pacto social firmado nas modernas constituições do Século XX, preservando os direitos humanos e fundamentais, como asseverado por Eduardo Appio, no seguinte excerto (APPIO: 2008, P 151 e 152):

O precedente [United States Vs Carolene Products – 1938] inaugura uma nova postura da Suprema Corte, a qual teve de abandonar toda uma tradição judicial fundada nos precedentes fixados durante o Período de Reconstrução, que emprestavam grande ênfase á liberdade de contratar e à defesa da propriedade privada. Com o new deal de Roosvelt, a Suprema Corte se move em favor de uma maior regulação estatal […]. A ênfase até então concedida pela Suprema Corte à tutela da propriedade privada migrou para a defesa da democracia, [… Essa nova interpretação da Suprema Corte colocava a tônica no direito de participação popular na soberania política do país. […] A consequência natural dessa nova doutrina judicial foi um intenso incremento da proteção judicial das minorias, mediante uma grande ênfase nos direitos políticos de participação.

De outra ponta, esses novos direitos sociais exigiram, do Estado Moderno, prestações de ordem positiva, com ações efetivas voltadas à sua concretização, por meio de políticas públicas e de mecanismos que possibilitassem a correção, provocando o declínio daquele Estado leniente, liberal, em favor de um estado mais interventor, comprometido ativamente com o bem-estar social – o chamado welfare state, como assentado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (NETO; SARMENTO: 2014, 82 a 86).

Ainda, consoante lições de Valério de Oliveira Mazzuoli (MAZZUOLI: 2016, p 51 a 54), necessário lembrar que, aos direitos coletivos de 2ª Geração, juntaram-se os de 3ª Geração (meio ambiente, desenvolvimento e paz mundial), a partir do fortalecimento dos movimentos ambientais e pacifistas, iniciados nos anos 60, que culminaram com a Declaração de Estocolmo, em 1972, com destaque para os seguintes termos de seu Princípio 1:

Princípio 1

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras. A este respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira são condenadas e devem ser eliminadas.

Essas três gerações de direitos humanos correspondem, segundo Natammy Bonissoni (BONISSONI: 2015, p. 25 a 32) aos processos de origem (Positivação dos direitos civis e políticos), e ampliação interna (Generalização, com inclusão dos direitos sociais) e externa (Internacionalização dos direitos ambientais e desenvolvimento e paz) de tais direitos, com repercussão nesses cenários políticos, sociais e jurídicos,

Ao discorrer sobre os direitos sociais Yumi Maria Helena Miyamoto e Alexandre de Castro Coura, com enfoque no controle jurisdicional de políticas públicas afirmam que são “dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas e defensivas (negativas) do Estado, com o objetivo de aperfeiçoar as conjunturas de vida daqueles mais carentes, objetivando corrigir as desigualdades sociais (MIYAMOTO; COURA: 2015, P. 87).

Dessa forma, decidiu-se pela superação da visão clássica e limitada de acesso ao sistema judicial como decorrência apenas do ideário da liberdade (com a matiz individualista própria do modelo de Estado Liberal), nos moldes da Revolução Francesa, com ônus que caberia exclusivamente ao indivíduo, mediante o custeio das despesas inerentes ao ingresso de sua demanda no Poder Judiciário, própria do Estado liberal burguês.