A prova no processo penal brasileiro é a forma como se chega mais próximo da verdade real dos fatos, é a forma de desvendar o crime, como ele ocorreu, porque ele ocorreu, quem é o autor dos fatos, e levar estas provas até a autoridade judiciária para que esta tome as medidas necessárias quanto ao caso.
Estas provas tem por objetivo fundamentar a decisão do juiz, formar sua convicção quanto aos fatos, como explica Capez (2012, p. 360) que “ no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.”
Capez (2012, p. 360, grifo do autor) nos traz um conceito sobre a prova:
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticado pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
E, para Lopes (2012, p. 535) a prova é um meio de “reconstrução histórica de um fato. [...] reconstrução do fato passado (crime).”
O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico (story of the case) narrado na peça acusatória. (LOPES, 2012, p. 536, grifo do autor)
Assim, a prova é muito importante para o processo, pois é a partir dela que são demostrados os fatos criminosos. O decorrer do processo gira em torno das provas, do qual, busca-se comprovar a verdade real, e através das provas se chega o mais próximo da veracidade dos fatos, para comprovar se houve mesmo o delito e se o sujeito é ou não culpado. Desta forma, é pela atividade probatória que o juiz irá formar a sua convicção para julgamento do caso, juntando os fatos relevantes e formando sua fundamentação.
O objeto da prova, segundo estudos de Capez (2012, p. 360):
O objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo.
Existem vários meios de produção de provas, alguns meios precisam da colaboração do acusado para a sua efetiva produção. No caso, tem aquelas provas que são invasivas e não invasivas, como conceitua Machado (2016):
As provas invasivas são aquelas que para serem produzidas necessitam de intervenções no organismo humano, como por exemplo exame de sangue. As não invasivas não penetram no organismo do homem, mas são realizadas a partir de vestígios do corpo humano, tais como exames de DNA realizados a partir de fio de cabelo.
Não existe no ordenamento jurídico norma especifica sobre a colaboração ou não do acusado na produção de provas, no entanto, sabe-se que se ele se negar a colaborar está no direito dele, de não produzir provas contra si mesmo, e isto não pode ser usado contra ele em juízo, em respeito ao princípio do nemo tenetur se detegere.
Como esclarece Lopes (2012, p. 639) sobre o sujeito passivo:
Não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.)
etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência.
Já, para Queijo (2012, p. 316, grifo do autor), ensina que é possível exigir que o acusado participe passivamente na produção de prova, diz que:
[...] o que se pode exigir do acusado é a participação passiva nas provas, como no reconhecimento, a extração de sangue, entre outras. Nessa ótica, o acusado deverá tolerar a produção da prova, desde que não haja ofensa à vida ou à saúde. Mas não se pode exigir, em contrapartida, que ele participe ativamente na produção das provas (como ocorre na reconstituição do fato, no exame grafotécnico ou no etilômentro). Somente neste último caso haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere, se o acusado fosse compelido a colaborar na produção da prova.
Não obstante, o direito que o acusado tem de não produzir provas contra si mesmo, aduz que, ele pode fazer parte da produção de provas se está for a vontade dele, o que não pode, ou seja, o que é proibido pelas normas e pelo princípio do nemo tenetur se detegere, é obrigar ou coagir o acusado a colaborar na elaboração de provas, que podem o incriminar, estando violando o princípio da autoincriminação.
Ainda, quando se fala em produção de provas, é importante destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LVI, proíbe a produção de qualquer prova ilícita. De modo que, estas provas não serão admitidas também no processo penal, conforme o disposto no artigo 157, do Código de Processo Penal. Elenca Capez (2012, p. 364) que: “desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.”
Porém, pode ser admitido o uso de provas ilícitas em favor do réu, quando esta for para resguardar direitos constitucionais como a liberdade do acusado, sendo esta a única maneira de se comprovar a veracidade dos fatos. Tendo em vista que esta posição é majoritariamente aceita pelos doutrinadores.
Como é o entendimento de Capez (2012, p. 369, grifo do autor):
A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitas uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado,
seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.
Todavia, sabe-se que não se admite no processo penal qualquer tipo de produção de prova por meios ilícitos, salvo resguardo anteriormente citado, tem se então que, as provas que forem colhidas sem observância do princípio nemo tenetur se detegere também são consideradas provas ilícitas, quanto a sua forma.
Assim, Machado (2016, grifo do autor) explica de forma clara:
Desta forma, a falta de advertência ao acusado quanto ao seu direito ao silêncio, a falta de informação ao acusado de que o exercício desse direito não pode gerar consequências negativas para sua defesa, a utilização de lie detector, tortura, e outras práticas que visem à colaboração do acusado, de maneira coercitiva, para auto- incriminar-se, conduzirão à ilicitude da prova.
Portanto, a prova a ser utilizada pelo magistrado durante o processo tem de ser a mais precisa possível da realidade dos fatos e que parta do pressuposto legal de produção da prova, para que não haja uma posterior anulação de julgamento por causa da utilização de provas ilícitas ou por violação de direitos do indivíduo, causando um enorme transtorno para as partes processuais e para o processo em si.