GRANDE DO SUL
BRUNA LICIANE PEREIRA
O INSTITUTO DA CONDUÇÃO COERCITIVA FRENTE AO PRINCÍPIO NEMO
TENETUR SE DETEGERE E O DIREITO AO SILÊNCIO NA PRODUÇÃO DE
PROVA
Ijuí (RS) 2016
BRUNA LICIANE PEREIRA
O INSTITUTO DA CONDUÇÃO COERCITIVA FRENTE AO PRINCÍPIO NEMO
TENETUR SE DETEGERE E O DIREITO AO SILÊNCIO NA PRODUÇÃO DE
PROVA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Emmanuelle de Araujo Malgarim
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho à minha família, por todo o apoio e compreensão que tiveram comigo ao longo destes anos de estudo.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
À minha orientadora Emmanuelle de Araujo Malgarim, com quem eu tive o privilégio de conviver e pela sua dedicação e disponibilidade.
A minha família por ter me dado força e apoio para chegar até aqui, e que de uma maneira ou outra me incentivaram a nunca desistir, o meu muito obrigado!
“O fim do Direito não é abolir nem restringir; mas preservar e ampliar a liberdade.” John Locke
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise sobre a figura da prova por meio da condução coercitiva no Direito Penal. Aborda conceitos e aspectos importantes sobre o tema, buscando soluções para alguns conflitos entre princípios e normas. Estuda a necessidade de intimação prévia, mediante as discussões acerca do momento da aplicação da condução coercitiva daquele sujeito que sem justificativas deixou de comparecer perante autoridade judicial ou policial, desatendendo a intimação que lhe foi imposta. Nessa perspectiva, tece a análise do princípio do Nemo Tenetur se Detegere, do qual, o acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Discute aspectos dominantes acerca deste direito fundamental frente ao Direito Penal Brasileiro, e sua efetividade no contexto jurídico da condução coercitiva do sujeito.
Palavras-Chave: Direito Penal. Produção de Prova. Condução Coercitiva. Princípio Nemo Tenetur se Detegere.
This working monographic research is an analysis of the figure of proof through coercive conduct in criminal law. Addresses important concepts and aspects of the theme, seeking solutions to some conflicts between principles and rules. Study the need for prior summons by the discussions about the time of application of coercive conduct that guy who without justification failed to appear before judicial or police, disregarding the injunction imposed on him. In this perspective, it weaves the analysis of the principle of nemo tenetur se detegere, which the accused is not required to produce evidence against himself. Discusses dominant aspects about this fundamental right front of the brazilian penal Law, and its effectiveness in the legal context of coercive conduct of the subject.
Keywords: Penal Law. Proof of production. Coercive driving. Principle nemo tenetur se detegere.
INTRODUÇÃO ... 8
1 DA PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO PENAL ... 10
1.1 Contextualização histórica sobre a figura da prova ... 10
1.2 Conceitos sobre a prova ... 12
1.3 Conceitos e aspectos importantes sobre a aplicação da condução coercitiva ... 15
2 O PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL ... 22
2.1 O princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro ... 22
2.1.1 A Constituição da República e o direito ao silêncio ... 25
2.1.2 O princípio do nemo tenetur se detegere no Código de Processo Penal ... 27
2.2 O nemo tenetur se detegere e o direito à prova ... 31
2.3 A efetividade da condução coercitiva frente ao princípio do nemo tenetur se detegere ... 34
CONCLUSÃO ... 4040
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico apresenta um estudo acerca das primeiras noções sobre os meios de prova no direito penal, a fim de efetuar uma análise sobre a aplicação da condução coercitiva na busca pela verdade real. Essa busca é necessária em face da efetividade dos processos penais. A prestação jurisdicional do Estado, no entanto, na busca pela verdade real não deve cometer excessos, deve respeitar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Garantias instituídas constitucionalmente para a proteção do sujeito, como será elucidado o princípio do nemo tenetur se detegere.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre a prova no sistema penal indagando o instituto da condução coercitiva na busca pela verdade real no processo em contraponto ao não infringir dos direitos fundamentais do sujeito envolvido. Segue uma análise da produção de prova no processo penal como forma de solução de conflitos já existentes. Também são analisados alguns conceitos e aspectos importantes na aplicação e efetividade da condução coercitiva.
No segundo capítulo é analisado o princípio do nemo tenetur se detegere, que é o direito que o acusado tem de permanecer em silêncio durante o interrogatório, garantia expressa constitucionalmente e também garantida pelo código de processo penal. É analisado os conceitos deste princípio, sua abrangência e forma de aplicação. Também é analisado o contexto deste princípio no sistema brasileiro, seu papel dentro da Constituição Federal de 1988, e sua efetividade dentro do processo penal. A fim de demonstrar que, para se ter uma prestação jurisdicional eficaz deve haver um liame entre Estado e sujeito para se proferir uma decisão justa, se apresenta o princípio do nemo tenetur se detegere e o direito da produção de
provas. Por fim, a análise da efetividade da condução coercitiva frente ao princípio nemo tenetur se detegere, sua função e aplicação em contraponto ao princípio.
A partir desse estudo se verifica que a produção da prova para ter a eficácia desejada no processo judicial deve obedecer a regras e princípios impostos constitucionalmente e penalmente, de modo, a se chegar o mais próximo da verdade real dos fatos. Em razão de utilizar-se do método da coerção do sujeito para ser levado ao interrogatório, deve ser assegurado a este indivíduo a preservação dos seus direitos e garantias fundamentais, e também a proteção dos princípios a que ele faz jus.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio de artigos eletrônicos, analisando também o código de processo penal e a Constituição Federal, a fim de aprofundar o estudo sobre a aplicabilidade e efetivação da condução coercitiva e revelar a importância do princípio nemo tenetur se detegere no sistema penal.
1 DA PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO PENAL
Neste primeiro capítulo será abordado o tema da condução coercitiva utilizada como meio de produção de prova no processo penal, bem como a aplicabilidade e efetividade deste procedimento.
A prova é um instrumento utilizado pelos sujeitos processuais para evidenciar e comprovar a veracidade dos fatos em juízo, sendo que, é destinada ao juiz da causa. Desta maneira deve o sujeito processual utilizar-se de todos os meios disponíveis no ordenamento jurídico para esclarecer os fatos.
1.1 Contextualização histórica sobre a figura da prova
No Direito Processual Penal, são admitidos todos os meios legais de prova para comprovação dos fatos contidos no processo, de modo que, se possa chegar o mais perto da veracidade dos fatos, serve para esclarecer o fato criminoso, seja inocentando ou condenando um sujeito.
Como destaca Cristiano Salmeirão (2016):
A prova assume um papel importante na distribuição da Justiça, é considerada um Direito Fundamental, e deverá ser produzida em sua plenitude observando os limites devendo o Juiz no momento de sua decisão estar convicto que está proferindo uma decisão justa em ambos os aspectos.
Desta forma, é importante estudar como surgiram os primeiros entendimentos sobre os meios de produção de prova. Como conceitua Cardoso (2016): “é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador”.
O processo em si é todo baseado em cima das provas, seja ela documental, testemunhal ou pericial, os magistrados fundamentam suas decisões nas provas contidas nos autos do processo. É um elemento usado para comprovar a veracidade dos fatos, e tem como
objetivo influenciar a decisão dos magistrados, com o intuito de solucionar os conflitos existentes.
Destarte, afirma-se que na época das sociedades primitivas, quando inicialmente surgiu o Direito, não existia o contexto da prova, onde quem era o bem-sucedido do conflito era sempre o mais forte, e a abdicação dos Direitos do cidadão eram constantes nesta época.
Como salienta ainda Holthausen (2016), que “somente com a evolução social e fortalecimento do Estado, quando do surgimento dos árbitros, é que os primeiros mecanismos de provas surgiram”.
E, nas origens do Direito as regras que existiam advinham somente da religião, da devoção à Deus, a sociedade tinha como pilar a crença dos povos.
As provas dos crimes cometidos naquela época eram diretamente ligadas à religião. Como exemplo disso Holthausen (2016) cita os ordálios, o juramento, os conspurgadores e o combates judiciários. E nesta linha Campo (1994, p. 25) explana:
Diz que os ordálios eram provas de caráter eminentemente religioso, usadas principalmente pelos primitivos povos germanos e os semibárbaros da família indo-europeia, e tinham por escopo submeter alguém a um determinado procedimento probatório inculcado na esperança de que Deus não o deixaria sair com vida ou sem um sinal evidente se não dissesse a verdade ou se fosse culpado. Difundidas, predominaram durante muito tempo através de diversas modalidades: pela sorte, pelo fogo, pela água fria, da cruz, do pão e queijo, da eucaristia pela caldeira pendente, do pão bento, das serpentes, etc., chegando até a Europa na Idade Média, com a predominância do cristianismo, sob o pálio de que Deus participava do processo e do julgamento dos homens.
Contudo, o Estado de Direito passou a se fortalecer a partir da evolução dos povos, de forma que passou a criar mecanismos próprios para sua estruturação e administração da sociedade. Com certeza, foi um grande passo para toda sociedade brasileira, e uma grande conquista para o início do Estado Democrático de Direito. O homem passou a ser um sujeito com direitos e garantias fundamentais, o qual, hoje tem o direito de empregar as provas que necessita para comprovar a veracidade dos fatos.
Neste sentido, afirma - se que o direito de trazer provas ao processo para confirmação dos fatos surgiu após a Idade Média, com o desenvolvimento da sociedade, como explica Holthausen (2016):
Dentro das relações de conflito, surgiu a arbitragem obrigatória, havendo, a partir de então, a predominância da justiça pública sobre a privada, sendo a religião deixada fora do processo de solução dos conflitos.
Assim, necessária passou a ser a demonstração dos argumentos trazidos para que a parte fosse vitoriosa em sua pretensão, abrindo-se, dessa forma, o campo para a produção de provas dos acontecimentos e fatos. Na atualidade, há mecanismos muito mais céleres para a busca do que se convencionou chamar de verdade real, sendo que tal busca evoluiu consideravelmente em termos de logicidade e cientificidade na formação da prova.
Muitas foram as discussões sobre a figura da prova, de tal contexto histórico até os dias atuais. É importante se ter uma definição sobre o que é a prova e para que serve este instrumento no processo. Do qual, se garanta a todos os sujeitos do processo o direito de fazer todas as alegações possíveis e legais para se chegar ao mais perto da verdade dos fatos.
1.2 Conceitos sobre a prova
Exposto o contexto histórico sobre a figura da prova, define -se este instrumento, de tal maneira que possa evidenciar a sua importância no âmbito jurídico penal, porquanto “provar, na acepção comum, significa demonstrar (comprovar) a veracidade de uma afirmação” (HOLTHAUSEN, 2016). Pois, os meios de prova são todas as alegações feitas pelas partes processuais, no desenvolver de um processo ou durante a investigação criminal, no exercício da tutela jurisdicional.
Salmeirão (2016, grifo do autor), define em seu texto o termo prova:
O termo prova origina-se do latim- probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo
provar – probare – significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por
experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Neste pensamento, explica Santos (1952, p. 11) em sentido comum que:
[...] prova significa verificação, inspeção, exame, confirmação, reconhecimento por experiência, experimentação, revisão, comprovação, confronto – o vocábulo é usado
para indicar tudo que nos pode convencer de um fato, das qualidades boas ou más de uma coisa, da exatidão de uma coisa.
E, em sentido jurídico Santos (1952, p. 12) diz que a prova possui vários significados, alega que:
O vocábulo é empregado em várias acepções: Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados; significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção.
Por conseguinte, na visão apresentada por Carnelutti (2001, p. 72) para a definição de prova em sentido jurídico é:
Assevera que prova em sentido jurídico é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legais (legítimos). Provar, então, é evidenciar, fazer ver a exatidão e autenticidade (fidelidade) dos fatos que estão sob debate.
Já para Brum (1980, p. 99) à disparidade no contexto da prova, define esta figura como forma de dogma universal, diz que “não existe a verdade, pois ela, como valor absoluto e marco universal para todos os valores, só existe no interior de uma doutrina religiosa, social ou política extremista”.
A partir destas concepções vê-se que, a prova judicial busca a verdade dos fatos para solucionar os conflitos existentes, de modo que, alguns autores dividem a verdade em material e formal, segundo definição de Teixeira Filho (1997, p. 37, grifo do autor):
Real é a que se pode denominar de verdade em si, vale dizer, aquilo que
efetivamente aconteceu no mundo sensível; formal é a que se estabelece nos autos, como resultado das provas produzidas pelas partes. Nem sempre, todavia, a verdade formal corresponde à real, o que é sobremaneira lamentável e atentatório à respeitabilidade do processo como instituição jurídica e como instrumento estatal de composição dos conflitos inter - subjetivos de interesses.
Contudo, para se ter um processo completo, onde se chegue o mais próximo da verdade dos acontecimentos, a verdade material tem que coincidir com a verdade formal.
Além disso, Holthausen (2016), afirma que:
O juiz, em face do dever de solucionar a lide, utilizará as provas para formar seu convencimento, declarando o direito com a verdade encontrada (ainda que não seja a verdade real, que deve ser buscada), eis que as partes não podem restar à mercê do tempo, nem mesmo o Judiciário pode omitir-se de decidir e solucionar o conflito. Há de se perceber que a busca da verdade real com a prova é objetivo das partes e do Estado (na figura do magistrado), mas a verdade formal será suficiente para que o processo alcance seus fins maiores, quais sejam, a pacificação social, a efetivação do direito materialmente constituído, a efetividade e a justiça.
Cabe destacar, que o processo nada mais é do que um conjunto de atos exercidos por um ou mais sujeitos no processo, com o objetivo de trazer todos os meios de provas possíveis, no intuito de convencer o órgão julgador através da sua verdade. Depreender-se ainda, a definição de prova formulado por Burgarelli (2000, p. 53):
No direito processual, provar resume-se na realização de uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado de convencimento no espírito do juiz, este na condição de órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Prova, assim, é meio, é instrumento utilizado para a demonstração da realidade material. De modo a criar, no espírito humano, convencimento de adequação. Prova judiciária, por seu turno, é o meio demonstrativo de veracidade entre o fato material (fato constitutivo do direito) e o fundamento jurídico do pedido. Vale dizer é o meio pelo qual se estabelece relação de veracidade e adequação entre a causa próxima e a causa remota, elementos da causa de pedir. Estabelecida a relação, por meio da prova, ao juiz é dada a tarefa de aplicar a lei, a hipótese normativa de incidência fática, em regra, a norma de direito material.
Portanto, após a explanação sobre este instituto que é a prova percebe-se que ela é caracterizada como um meio, ou seja, um instrumento probatório para confirmar a existência dos fatos. Santos (2002, p. 62) em sua obra afirma que:
Do ponto de vista prático e objetivo do processo, a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, permitindo-lhe, por meio do convencimento, compor a lide, ou seja, a função da prova é a apuração da verdade para convencê-lo de quem tem razão. O destinatário da prova é o juiz, que irá examiná-la, cotejá-la, avaliá-la, ainda que sobre ela as partes não tenham feito alegações ou qualquer referência.
Destarte, este posicionamento não é majoritário, visto que, a prova não é somente destinada ao juiz, mas sim a todos os sujeitos envolvidos no processo, direto ou indiretamente ligados a este. De tal forma, a prova é um instrumento essencial para o processo, todos os fatos de maior relevância devem estar contidos no processo.
Assim elencados os pontos importantes sobre o instituto da prova, passa–se a verificar alguns conceitos sobre o tema da condução coercitiva, pois este, é um meio de produzir provas que são essenciais ao processo ou aos procedimentos judiciais.
1.3 Conceitos e aspectos importantes sobre a aplicação da condução coercitiva
A condução coercitiva para o Direito Penal é uma forma de trazer para dentro do processo uma prova que é essencial ao seguimento deste, ou seja, é um meio de produção de prova, só que aplicada coercitivamente a um sujeito em específico. O procedimento da condução coercitiva é considerado também como um meio de prova, pois este tem o objetivo de trazer provas ao processo ou a investigação, seja ela testemunhal, documental ou pericial
Na visão de Silva (2016), ele exemplifica o que é este instrumento:
A condução coercitiva é um meio pelo qual o indivíduo tem a sua liberdade restringida ao ser levado contra a sua vontade para comparecer perante autoridade policial ou judiciária a fim de prestar esclarecimentos acerca de determinada conduta criminosa.
E ainda, o autor elucida sobre a natureza deste instituto de forma bastante clara e compreensível:
A natureza desse instituto jurídico já se mostrava evidente nas Ordenações Filipinas (estrutura jurídica resultante da reforma do Código Manuelino), pois, as testemunhas e réus recalcitrantes, poderiam ser conduzidos à força pelos Oficiais de Justiça. Outrossim, o art. 95, do Código de Processo Criminal do Império, datado de 1932, também estabelecia que “as testemunhas que não comparecerem sem motivo justificado, tendo sido citadas, serão conduzidas debaixo de vara e sofrerão a pena da desobediência. ” (SILVA, 2016)
Entretanto, este tema sobre a condução coercitiva, serve para definir qual melhor momento para a aplicação deste instituto, de modo que, não prejudique as garantias a liberdade do indivíduo, e de modo que garanta também a preservação da ordem pública pela aplicação da condução coercitiva, essencial ao seguimento da investigação policial ou do processo judicial, servindo como aquisição de um meio de prova.
Como conta Rezende (2016), em seu texto, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, quando houve a criação de vários direitos e garantias para o cidadão, e
enfatiza que: “a partir daí, a República Federativa do Brasil firma se como um Estado democrático de direito. ”
Rezende (2016), destaca ainda, que:
As bases da República, nesse novo panorama, como preceitua o artigo 1º da Constituição, são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. De todos, o que nos interessa diretamente é a dignidade da pessoa humana, norte interpretativo e orientador de todas as ações da Justiça e da Administração Pública.
A partir do pensamento sobre a conduta coercitiva, surge a dúvida se esta medida é constitucional ou não, pois o Código de Processo Penal que traz esta hipótese é do ano de 1941 e a Constituição Federal que é de 1988 não contemplou em seu texto esta medida.
Desta presunção diz Rezende (2016) que “a Constituição de um país não deve ser vista de um modo unilateral, preocupada exclusivamente com a defesa do indivíduo, mas também com a defesa dos direitos fundamentais de toda uma sociedade. ”
No atual cenário em que os trabalhos policiais são produzidos, sujeitos a decisões e posicionamentos jurisprudenciais nem sempre preocupados com a eficiência da investigação, que é desprestigiada por entendimentos afinados, principalmente, com a face negativa do garantismo penal, mais restritivos quanto ao emprego de medidas constritivas de direito, faz-se necessária à autoridade policial a utilização de todos os instrumentos legalmente previstos, a fim de alcançar seus objetivos na persecução criminal, sem que ocorra o desrespeito às garantias e direitos individuais do investigado. (REZENDE, 2016)
Alguns juristas afirmam que, este instituto é uma medida cautelar como uma espécie de prisão, e outros alegam que seria apenas uma medida da autoridade policial, para trazer aquele indivíduo que deixou de comparecer perante juízo, desatendendo a intimação sem motivo justificado, fazendo-o comparecer para dar explicações necessárias ao processo.
Quando a busca pela prova se coaduna com a principiologia constitucional, ainda que minimize a incidência de alguns direitos individuais, respeitando a proporcionalidade em sua tríplice dimensão (necessidade, adequação e proporcionalidade strictu sensu), não há que se falar na inconstitucionalidade e na ilegalidade dos métodos empregados para se alcançar a verdade almejada na persecução criminal. Como consequência desta observância, tende a ocorrer a ambicionada diminuição das impugnações de trabalhos investigativos, e nem mesmo as teses jurídicas forjadas, rotineira e exclusivamente, na face negativa do garantismo penal, terão chances de prosperar entre os tribunais do País. (REZENDE, 2016)
Esta medida da condução coercitiva se justifica na extrema relevância que tem o depoimento do indivíduo para o seguimento do processo, utilizado como meio de prova. É a conduta daquele sujeito que sem justificativas deixou de comparecer perante a autoridade judicial, desatendendo a intimação que lhe foi feita, sendo que a presença deste é essencial para esclarecer fatos no processo, servindo este procedimento como prova no processo. Nesse sentido, é o entendimento de Júlio Mirabete (2005, p. 321):
Arrolada como testemunha, a pessoa está obrigada a comparecer a Juízo no local, dia e hora designados para o depoimento. [...] se a testemunha regularmente notificada deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública (art. 218).
Importante destacar que, o Código de Processo Penal define em seu texto a competência para a aplicação do instituto da condução coercitiva, menciona o termo “autoridade”, que na opinião majoritária dos juristas elucida-se que se trata tanto da autoridade policial como da autoridade judiciária.
Neste contexto, é apresentada a condução coercitiva como instrumento disponível à autoridade policial para utilização no curso do inquérito policial, consistindo em um meio conferido ao delegado de Polícia para fazer comparecer à sua presença aquele que injustificadamente desatendeu a intimação, e cujo depoimento é essencial para o curso da persecução penal. A condução coercitiva também é apresentada como maneira célere de colher declarações no interesse do inquérito durante a deflagração de operações policiais, tentando evitar a arquitetura de versões fantasiosas e a criação de álibis fictícios entre os suspeitos/indiciados e seus defensores, que tanta opacidade trazem à investigação. (REZENDE, 2016)
E, entende-se por autoridade policial o Delegado de Polícia que tem a prerrogativa de expedir notificação para que o indivíduo compareça perante ele para prestar esclarecimentos, e se este desobedecer poderá o Delegado requerer ao juiz que utilize da condução coercitiva para que se faça cumprir tal notificação. E, por autoridade judiciaria o magistrado, juiz de direito, que exerce sua função dentro de sua jurisdição de competência.
A esse respeito, diz Silva (2016):
A condução coercitiva é um meio pelo qual o indivíduo tem a sua liberdade restringida ao ser levado contra a sua vontade para comparecer perante autoridade policial ou judiciária a fim de prestar esclarecimentos acerca de determinada conduta criminosa.
Desta forma, aqueles que não comparecerem, sem justificativas, desatendendo a intimação, do qual, a presença deste sujeito é essencial para o seguimento do processo, poderá ser conduzido coercitivamente a presença de autoridade competente. Conforme previsão legal, admite-se conduzir coercitivamente o ofendido, a testemunha, o acusado, e o perito.
Este procedimento, também poderá ser utilizado em algumas circunstâncias especiais como no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme o artigo 187, que dispõe, que o adolescente que não cumprir com a intimação para a audiência pode ser conduzido coercitivamente até ela. O Ministério Público também pode conduzir coercitivamente, se necessário, o ofendido e a testemunha ao comparecimento ao Parquet, estando amparado pela Lei Orgânica do Ministério Público. As Comissões Parlamentares de Inquérito, também podem trazer esta possibilidade da condução coercitiva aos processos em que haja necessidade, de acordo com o artigo 3º, parágrafo único, da Lei 1.579/62.
Para Britto (2016), a legislação é clara quando se trata da condução coercitiva daquele sujeito que deixou de comparecer mediante intimação prévia. Entretanto, a controvérsias acerca da admissibilidade quando aplicado o instituto da condução coercitiva na fase do inquérito policial.
Alguns autores dizem que esta medida deve ser utilizada como forma excepcional e, não se enquadraria como uma forma de prisão, pois busca apenas a colaboração dos sujeitos envolvidos no processo. Desse modo, afirma Britto (2016):
Uma vez recepcionada determinação a condução coercitiva pela autoridade policial quando confrontada com a constituição em vigor, cumpre observar que a palavra “autoridade” se encontra sistematizada no Código de Processo Penal de forma que, quando se pretendeu individualizar a autoridade policial ou judiciária, utilizou-se não do gênero autoridade, mas sim de designações específicas como autoridade policial, autoridade judiciária, ou Juiz.
Portanto, mesmo não havendo dispositivo que trate sobre a conduta coercitiva na fase do inquérito policial, carece fazer uma análise da razoabilidade e da proporcionalidade para a aplicação deste instituto, de forma a ajudar a esclarecer fatos essenciais ao seguimento do processo de investigação. Usando da ponderação para se chegar a uma solução mais adequada.
[...] o dever de garantir segurança não está apenas em evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também na devida apuração do ato ilícito, legitimando instrumentos que auxiliam as forças de segurança do Estado em seu mister – sem ganharem o status de arbitrários ou inconstitucionais -, como o método investigativo ora apresentado, que é utilizado na persecução penal e que, eventualmente, e de forma proporcional, restringe direitos individuais dos investigados, visto que o rótulo de investigado/indiciado, naturalmente, impõe certo constrangimento à pessoa. (REZENDE, 2016)
O instituto da condução coercitiva é utilizado quando um sujeito deixa de comparecer em juízo, mesmo ele sendo devidamente intimado para prestar informações essenciais ao processo.
A necessidade ou não de intimação prévia deste instituto está elencada no Código de Processo Penal, conforme os dispositivos legais em especial, os artigos 201, 218, 260, 278, 411, 461 e 535. Estes artigos regulam a condução coercitiva em relação ao ofendido, a testemunha, ao acusado, ao perito e, a situações específicas do tribunal do júri e causas que seguem pelo rito sumário.
Segundo o entendimento de Rezende (2016):
Quanto à previsão da condução coercitiva disposta nas três últimas normas, quais sejam: artigos 411, 461 e 535 do Estatuto Processual Penal, por óbvio, não há considerações a serem realizadas, visto que se tratam de hipóteses claras de utilização após a instauração da ação penal, ou seja, de manejo apenas pelo juiz.
Desta forma, fica evidente que se está no decurso do processo a competência para aplicação da condução coercitiva fica a cargo do juiz competente da causa, de modo que este só o fara se tiver havido a devida intimação do sujeito pela autoridade judiciária. Sendo imprescindível a presença deste sujeito ao processo o juiz determinará pela sua condução coercitiva.
Quanto aos artigos 201 e 278 do Código de Processo Penal, dispõe sobre o ofendido e o perito respectivamente, estes podem ser conduzidos coercitivamente mediante intimação ou prévia chamada formal.
Como explica Rezende (2016):
[...] resta patente que não há dúvidas que poderá a autoridade, tanto a policial como a judicial, inexistindo justa causa, e tendo como premissa o prévio chamamento formal, determinar a condução, respectivamente, do ofendido e do perito, à sua presença para colher informações no curso do inquérito ou da ação penal.
O artigo 218 do Código de Processo Penal, trata sobre a possibilidade de condução coercitiva da testemunha, neste caso o artigo fala expressamente na figura do juiz para determinar tal ação, o qual designará a regular intimação para que seja cumprido o feito. Conforme diz o artigo 218, do citado diploma legal:
Artigo 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. (BRASIL, 1941)
Já quando se trata do artigo 260 do código de processo penal, há uma grande discussão em torno do dispositivo, pois nele encontrasse a possível condução coercitiva do acusado, do qual, fica claro que se o acusado devidamente intimado não comparecer em juízo será conduzido coercitivamente a presença da autoridade, e se o sujeito é o “acusado” então quer dizer que já existe um processo em tramitação.
No entanto, este dispositivo não faz referência expressa sobre a possibilidade da condução coercitiva do indiciado e do investigado, ambos na esfera do inquérito policial, porém elenca a terminologia “autoridade” na competência para aplicação do instrumento, mas está terminologia não se estende a autoridade policial, mas somente a autoridade judicial mesmo não estando expressamente escrita.
Assim sendo, quando se tratar do indiciado não irá ser aplicado o disposto no artigo 260 do Código de Processo Penal, pois tal aplicação ensejaria implicações na liberdade de locomoção do sujeito. Só que, privar a autoridade policial da possibilidade de utilizar o instrumento da condução coercitiva seria não deixar ela cumprir com seus deveres contidos no artigo 6° do referido diploma. Portanto, com a observância deste artigo é possível a condução do investigado, que não atendeu a intimação, a presença da autoridade policial.
Neste sentido, elenca Britto (2016):
[...] há de se adotar linha de intelecção análoga à trilhada pelo pretório excelso na decisão ilustrada no preâmbulo deste artigo, no sentido de se reconhecer a legitimidade da autoridade policial para determinar todas as providências necessárias ao exercício dos seus deveres, expressamente elencados no art. 6º do CPP como medidas básicas elucidação de uma infração, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, quando necessária a sua presença pessoal, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.
Há também, a figura do investigado no inquérito policial, do qual não é abrangido pelo artigo 260 do Código de Processo Penal, porém alguns doutrinadores entendem que é possível utilizar o instituto da condução coercitiva pela autoridade policial por analogia ao artigo 144, § 4º da Constituição Federal.
Conforme diz Quilles (2016):
Admite, entretanto, a possibilidade de que o investigado possa ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, delegados civis de carreira, dependendo do caso, após uma conclusão nesse sentido depois de feita uma análise de razoabilidade e proporcionalidade do caso em concreto.
Ainda, Pedro Lenza (2011, p. 156) explica que “podemos acrescentar que os meios implicitamente decorrentes das atribuições estabelecidas de modo explícito devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade.”
Portanto, neste caso, se necessária a aplicação da condução coercitiva ao investigado poderá a autoridade policial, sem mandado, na fase do inquérito policial conduzir este sujeito para prestar esclarecimento sobre determinados fatos, sem precisar passar pela autoridade judiciária.
Contudo, este capítulo termina demonstrando a importância deste meio de produção de prova que é a condução coercitiva, em relação aos procedimentos e desenvolvimento da ação penal, agindo de forma legitima para garantir todos os direitos fundamentais do cidadão e, por conseguinte, alcançando a solução para os conflitos sociais.
2 O PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL
O ordenamento jurídico brasileiro contempla entre seus fundamentos o princípio nemo tenetur se detegere como um dos direitos fundamentais do acusado, do qual garante a ele o direito de não produzir provas contra si mesmo, alguns doutrinadores ainda encontram receio em relação a regras do Código de Processo Penal na aplicação e eficácia deste princípio.
Este princípio diz respeito principalmente à dignidade do sujeito no atos processuais, garantindo a ele o direito de não se auto incriminar, pois uma das manifestações deste princípio é o direito ao silêncio durante o seu interrogatório, que será o tema de estudo.
2.1 O princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro
A partir da concretização do Estado Democrático de Direito que passou a existir a aplicação do princípio nemo tenetur se detegere como direito fundamental do indivíduo instituído dentro do código de processo penal, e passou a ser importante diretriz no conjunto de princípios, devido a sua dimensão e abrangência no contexto penal.
O princípio nemo tenetur se detegere possui alguns tipos de manifestações, a mais tradicional e principal delas é o direito ao silêncio do acusado durante o interrogatório, fazendo parte somente esta do sistema acusatório, pois no sistema inquisitório o acusado era tido como objeto da prova.
Nas palavras de Aury Lopes Jr. (2012, p. 637, grifo do autor), como contradição a garantia do nemo tenetur se detegere, esclarece que:
[...] na inquisição vigorava a fórmula do reus tenetur se detegere, na medida em que o imputado era interrogado sob juramento e estava obrigado a “descobrir-se”, isto é, sofria a intervenção corporal (tortura) para descobrir e eliminar a heresia que ocultava na sua alma [...]. Tal racionalidade – ainda que continue seduzindo alguns (neo) inquisidores de plantão – é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo.
Convém destacar que a história da origem deste princípio é unânime entre alguns doutrinadores. Apesar das controvérsias foi no período Iluminista, na Idade Moderna, que o princípio do nemo tenetur se detegere se consolidou, impondo limitações e gerando garantias ao acusado.
Ainda, Machado (2016) ressalta que: “o princípio está intimamente relacionado com o interrogatório do acusado, apesar de, [...] não ser o único momento em que o acusado pode se utilizar do direito de não produzir prova contra si mesmo.”
Maria Elizabeth Queijo (2012, p.8) afirma que o Iluminismo ocasionou importantes mudanças e conquistas para a sociedade, assim descreve de forma elucidada:
Nesta época, marcada pela construção e reconhecimento das garantias penais e processuais penais, que nos dias de hoje parecem tão sedimentadas, o princípio “nemo tenetur se detegere” revela-se como garantia relativa ao resguardo do acusado no interrogatório. Isso decorre do fato de o acusado, nesse período, já não ser visto exclusivamente como objeto da prova. Os iluministas combateram o emprego da tortura e o juramento imposto ao acusado, observando que qualquer declaração autoincriminativa era antinatural. Além disso, consideravam imoral os meios utilizados para fazer com que ele falasse, ou seja, confessasse se autoincriminando.
Este princípio desapareceu durante a Idade Média, passou-se a utilizar todos os métodos de tortura para garantir a confissão do sujeito, o qual era um meio aceitável de garantir a prova, fazendo parte do sistema inquisitório, do qual o acusado era obrigado a responder todas as perguntas que lhes eram feitas, e se não as respondesse era cruelmente torturado até confessar o delito.
Nesta época, a obtenção das provas tinha como meio principal o interrogatório do acusado. Como diz Prado (2006, p. 83), sobre esta fase:
Da busca da “verdade real” renascem os tormentos pelas torturas, dispostas a “racionalmente” extraírem dos acusados a sua versão dos fatos e, na medida do possível, a confissão, fim do procedimento, preço da vitória e sanção representativa da penitência.
Na Idade Moderna, o princípio nemo tenetur se detegere faz parte de tratados e convenções internacionais de direitos humanos, entre as quais a Convenção Americana de Direitos Humanas de 1969, que traz o princípio no artigo 8°, §2º, alínea “g”, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1976, elencado no artigo 14, n°3, alínea “g”,
que trata da pessoa “não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.” (BRASIL, 1992)
A evolução deste princípio ao longo das décadas trouxe a expansão das garantias e direitos fundamentais ao alcance de todos os cidadãos. E também, um sistema jurídico que proporciona a proteção do indivíduo contra os excessos do Estado na aplicação das leis.
Neste sentido, Moura (apud MACHADO, 2016) explica:
A evolução do princípio consagrado na expressão nemo tenetur se detegere se insere na problemática crucial do processo penal, qual seja, o confronto entre a defesa social e os direitos fundamentais do imputado. Assim é que, desde a época em que responder ao interrogatório era obrigação do acusado, até os dias de hoje, em que se lhe permite permanecer calado, sem que disso resulte prejuízo a ele ou à sua defesa, um longo caminho foi percorrido, passando inclusive, por período em que o direito ao silêncio foi equiparado à confissão tácita, carreando-se ao imputado um verdadeiro onus probandi.
No direito brasileiro, dias atuais, o princípio nemo tenetur se detegere está elencado dentro da Constituição Federal de 1988, expresso no artigo 5º, inciso LXIII, e no Código de Processo Penal, com redação no artigo 186, do qual o acusado será devidamente informado pelo juiz do seu direito de permanecer em silêncio durante o seu interrogatório. Possui a seguinte redação no Código de Processo Penal:
Art. 186: Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único: O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Todavia, quando se busca a verdade real dos fatos sempre vai desencadear algum tipo de conflito entre as partes ou entre parte e magistrado, o Estado não pode cometer excessos na busca pela verdade real, tampouco forçar um sujeito a produzir provas para se auto incriminar. É para restringir esse poder do Estado que existe o princípio do nemo tenetur de detegere, que limita o agir do Estado e protege o sujeito contra demasias que possam surgir para o prejudicar judicialmente.
2.1.1 A Constituição da República e o direito ao silêncio
A Constituição de República de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXIII, traz expressamente uma das manifestações do princípio do nemo tenetur se detegere que é o direito ao silêncio do acusado durante o interrogatório, que dispõe: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.” (BRASIL, 1988)
Este princípio possui hierarquia constitucional devido ao conteúdo do artigo 5°, parágrafo 2°, da Constituição Federal, que quando acionado juntamente com o dispositivo acima supracitado, faz referência à possibilidade de aplicação de direitos e garantias contidas em princípios adotados pela Carta Magna, e também direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais que o Estado Brasileiro seja parte.
Importante ressaltar que a Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual a República Federativa do Brasil faz parte, menciona o direito ao silêncio em seu artigo 8.2, g, da Convenção referida, declarando que deve ser respeitado o direito do acusado de não se auto incriminar.
Nesse sentido, Lopes (2012, p. 637) ressalta que:
Ao estar assegurado o direito ao silêncio sem qualquer reserva na Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos, por lógica jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao seu exercício qualquer prejuízo. Daí surgiu a alteração (com bastante atraso, registre-se) do art. 186 do CPP, [...]”
Há doutrinadores que divergem acerca da caracterização do silêncio no direito penal, afirmam que este é decorrente dos princípios da ampla defesa e presunção da inocência, e não do artigo 5° da Constituição. Como leciona Tucci (2004, p. 368, grifo do autor):
Com efeito, essa opção concedida ao preso, investigado ou indiciada, já no início da persecução penal, ou a partir da instauração da informatio delicti, e ao acusado, após a formulação da proposição acusatória, representa, outrossim, por um lado, a preambular conformação da autodefesa, com ou sem a integração da defesa técnica; e por outro, o reconhecimento de que ela resulta do exercício de um direito constitucionalmente estabelecido, encartado no de ampla defesa e particularizado no contraditório.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 seguiu-se o modelo de sistema acusatório, que foi um grande avanço na legislação penal. Incorporou-se então o princípio nemo tenetur se detegere que garante ao indivíduo preso ou em liberdade o direito de permanecer calado durante o interrogatório, sem que isto o prejudique ou que seja aplicado em desfavor dele.
Assim salienta Lopes (2012, p. 638, grifo do autor):
O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório. [...] do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.
Complementa ainda Lopes (2012, p. 639, grifo do autor) que “destarte, através do princípio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa.”
A prerrogativa do direito ao silêncio está inserida entre os direitos fundamentais da Constituição Federal. Em seu artigo 5°, inciso LXIII, faz menção apenas ao sujeito preso quanto a aplicabilidade do direito de permanecer calado, no entanto, devido às regras de interpretação dos direitos fundamentais, seguindo o sentido da maior eficácia da norma, se estende a aplicação deste artigo também ao sujeito que está em liberdade.
Desse modo, Machado (2016) explica que é “importante destacar que o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado, não é apenas direito daquele que está preso, mas também do acusado que se encontra em liberdade.”
Contudo, o acusado tem a liberdade de escolher se responde ou não as perguntas durante o interrogatório, responde se quiser, não é obrigado a falar.
O acusado tem a faculdade de responder, ou não, às perguntas que lhe forem formuladas pelo Juiz. É a consagração do direito ao silêncio que lhe foi conferido constitucionalmente como decorrência lógica do princípio do nemo tenetur se
detegere e do da ampla defesa. É possível que o Magistrado tenha uma impressão
desfavorável quando o acusado guarda silêncio, entretanto não se pode admitir que tal impressão se converta em indício para um decreto condenatório. O acusado é o único árbitro da conveniência, ou não, de responder. E ninguém pode impedir-lhe o exercício desse direito. Muito menos ameaçá-lo, sob a alegação de que o seu silêncio
poderá prejudicar – lhe a defesa. Do contrário a defesa não estaria sendo ampla, nem respeitado o seu direito ao silêncio. (TOURINHO, 2002, p. 273, grifo do autor)
E, desta forma, ainda destaca Queijo (2012, p. 67, grifo do autor) quanto ao princípio em questão ser um direito fundamental: “a consideração do nemo tenetur se detegere como princípio-garantia, inserido na Constituição, não colide com sua natureza de direito fundamental, tendo em vista que, via de regra, os direitos fundamentais são consubstanciados na forma de princípios”
2.1.2 O princípio do nemo tenetur se detegere no código de processo penal
O princípio do nemo tenetur de detegere, pela sua mais tradicional manifestação que é o direito ao silêncio, possui grande repercussão diante da sua expressividade no interrogatório no processo penal brasileiro.
O modelo acusatório foi se estruturando nos sistemas jurídicos sem permitir ou reconhecer o direito ao silêncio, tendo em vista que o acusado era obrigado a falar, mesmo que fosse necessária a utilização da tortura. O objetivo principal centralizava-se na descoberta da verdade que viria com uma confissão voluntária ou por intermédio de violação da integridade física, da liberdade moral e do constrangimento do acusado. O processo penal dependia da “verdade arrancada a força” do acusado que ficava submetido a mero objeto de prova, facilmente manipulável nos sistemas autoritários e tiranos. (MALAQUIAS, 2016)
A partir do início da aplicação do sistema acusatório houve uma crescente evolução acerca dos direitos que o acusado passou a ter, do qual, uma delas foi que o acusado deixou de ser o objeto da prova.
Com o reconhecimento do direito ao silêncio grandes evoluções surgiram para a sociedade, ampliou-se o contexto jurídico penal. Assim, esclarece Malaquias (2016): “com o advento do modelo acusatório no processo penal, inicia-se um período de crescente civilidade com a evolução que trouxe a prescindibilidade do conhecimento do acusado, deixando de tratá-lo como objeto de prova.”
O princípio, por sua manifestação de direito ao silêncio, atribuiu limites a alguns artigos do Código de Processo Penal, entre eles o artigo 6°, inciso V, artigo 198 e, o artigo 260 que diz “se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.” (BRASIL, 1941)
Destarte, por analogia, entende-se que o artigo 198 do código de processo penal fora parcialmente revogado, pois o silêncio do acusado não pode mais servir de elemento constitutivo para justificativa do magistrado durante processo e no seu julgamento. Nas palavras de Machado (2016):
É incoerente não aceitar que o artigo 198, do Código de Processo Penal, foi parcialmente revogado, pois uma vez reconhecido o direito do acusado de permanecer calado entre as garantias e direitos fundamentais, do silêncio não se pode extrair qualquer consequência que lhe seja prejudicial.
E, de acordo com Lopes (2012, p. 638) o sujeito tem que ser informado dos seus direitos antes de dar seu depoimento ou interrogatório, dispõe ele que:
O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.
As regras quanto ao interrogatório do acusado foram reformuladas com a Lei 10.792 de 2003, que alterou o texto do artigo 186 do código de processo penal, que passou a consagrar então o direito do réu ao silêncio. E, de acordo com a nova redação deste artigo, o acusado, além de ser informado de seus direitos se caso não responda as perguntas que lhe forem feitas, está negativa não pode ser usada em seu desfavor no processo.
Assim, explica Malaquias (2016, grifo do autor):
Anteriormente esse preceito de lei criava obrigação do acusado responder as perguntas formuladas em interrogatório, sob pena de o seu silêncio ser interpretado em prejuízo da defesa. Portanto, não era comportado o direito ao silêncio. Com a modificação trazida pela lei posterior, a partir de 2003, o sistema processual penal incorporou expressamente o princípio nemo tenetur se detegere, garantindo aos acusados em geral, o direito ao silêncio e toda amplitude conceitual que se fundamenta no princípio a não autoincriminação.
O interrogatório do acusado possui divergências entre doutrinadores por causa de sua natureza jurídica. Para Marques, defende que o interrogatório seria um meio de prova, já para
Tourinho Filho, alega este ser meio de defesa e também tem aqueles, como Capez, que diz que o interrogatório possui natureza jurídica mista.
No conceito de Malaquias (2016):
O interrogatório pode possuir a natureza de meio de prova e nesse caso o acusado não possuir o direito ao silêncio, característica do modelo inquisitório. Quando o interrogatório é considerado meio de defesa, emerge a faculdade que tem o acusado de responder àquelas perguntas formuladas ou simplesmente silenciar.
Na visão de Marques (2003, p. 386), o interrogatório possui natureza jurídica como meio de prova, segundo o autor “o interrogatório do acusado é, atualmente, meio probatório, pois que, entre as provas, o arrolou o Código de Processo Penal.”
Já para Tourinho Filho (2002, p. 265), que considera o interrogatório “um dos atos processuais mais importantes”, diz ser este um meio de defesa.
A despeito de sua posição topográfica – no capítulo das provas -, o interrogatório é meio de defesa. Para a doutrina tradicional, o interrogatório constitui o início da fase probatória e, ao mesmo tempo, um dos atos finais da fase postulatória. Geralmente, na fase postulatória destacam-se o instante da formulação do pedido, do juízo de admissibilidade da demanda e da defesa preliminar. Pois bem: o interrogatório integra esse segundo instante, sem embargo de estar situado no capítulo destinado à instrução. (TOURINHO, 2002, p. 265)
Entretanto, existem doutrinadores que lecionam que a natureza do interrogatório é mista, que pode ser aceita como meio de prova como também meio de defesa. Como na explicação de Capez (2012, p. 414, grifo do autor):
Entretanto, a doutrina mais avisada, seguida pela jurisprudência mais sensível aos novos postulados ideológicos informativos do processo penal, tem reconhecido o interrogatório como meio de defesa, i.e., como ato de concretização de um dos momentos do direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de autodefesa, na espécie direito de audiência. Desse modo, tem prevalecido a natureza mista do interrogatório, sendo aceito como meio de prova e de defesa.
Contudo, o interrogatório para Capez (2012, p. 415) é meio de defesa, pois:
Mesmo com as inovações introduzidas no CPP pela Lei n. 10.792, de 1° de dezembro de 2003, o interrogatório conserva sua natureza de meio de defesa, tanto que ficou garantida expressamente a possibilidade de o acusado entrevistar-se previamente com seu advogado, a fim de estabelecer a melhor estratégia para sua autodefesa (CPP, art.185, § 5°, com redação determinada pela Lei n. 11.900, de 8-1-2009).
Desta forma, entende-se que o interrogatório é considerado meio de defesa pela opinião majoritária dos doutrinadores. Pois, é neste momento que o acusado poderá se defender das acusações que lhe foram atribuídas, podendo explicar os fatos do seu modo, na sua concepção, esclarecer os fatos do seu ponto de vista, ou seja, apresentar a sua versão dos fatos. Mas, se não quiser falar nada sobre os fatos está dentro dos seus direitos, permanecendo ele então em silêncio perante a autoridade.
Aury Lopes Jr. (2012, p. 560), nos traz um conceito de defesa pessoal do sujeito:
Já a defesa pessoal ou autodefesa é a possibilidade de o sujeito passivo resistir pessoalmente à pretensão acusatória, seja através de atuações positivas ou negativas. A autodefesa positiva deve ser compreendida como direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc. A defesa pessoal negativa, como o próprio nome diz, estrutura-se a partir de uma recusa, um não fazer. É o direito de o imputado não fazer prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatório que entenda prejudicial à sua defesa (direito de calar no interrogatório, recusar-se a participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc.)
Segundo o artigo 187 do código de processo penal, o interrogatório é dividido em duas partes, a primeira parte é destinada para a qualificação pessoal do acusado e a segunda parte é para o esclarecimento dos fatos.
Há doutrinadores que discutem acerca da possibilidade de o acusado permanecer calado durante a qualificação pessoal, mas o entendimento predominante é que o direito ao silêncio não se estende a qualificação. De modo que, nas palavras esclarecedoras de Nucci (2012, p. 435):
Em relação à qualificação, não cabe direito ao silêncio, nem o fornecimento de dados falsos, sem que haja consequência jurídica, impondo sanção. O direito ao silêncio não é ilimitado, nem pode ser exercido abusivamente. As implicações, nessa situação, podem ser graves, mormente quando o réu fornece, maldosamente, dados de terceiros, podendo responder pelo seu ato.
E, ainda Capez (2012, p. 428) complementa:
Claro que, como manifestação do direito de defesa, ao réu é dado silenciar-se apenas em relação ao interrogatório de mérito (art.187, § 2°). A prerrogativa do direito ao silêncio não se aplica sobre a primeira parte do interrogatório (art.187, § 1°), que cuida da identificação do réu, já que nesse momento não há espaço para qualquer atividade de cunho defensivo.
Desta forma, considerado o interrogatório como meio de defesa, o direito ao silêncio tem aplicação somente quando se tratar do interrogatório de mérito, o qual são feitas determinadas perguntas sobre os fatos, em que o sujeito decide se vai falar ou não. De modo que, se o acusado deixar de responder perguntas sobre a sua qualificação pessoal, esta ele diante de uma contravenção penal, podendo ser punido pela sua negativa.
Portanto, a utilização do princípio nemo tenetur se detegere no direito penal enseja garantir ao acusado o direito de não se auto incriminar, de poder permanecer em silêncio durante o interrogatório e não ser punido por escolher ficar calado, com isto garantindo seus direitos como cidadão, protegendo a sua dignidade e direito de ir e vir. Sendo estes, direitos e garantias, amparados por leis e princípios do ordenamento jurídico brasileiro.
2.2 O nemo tenetur se detegere e o direito à prova
A prova no processo penal brasileiro é a forma como se chega mais próximo da verdade real dos fatos, é a forma de desvendar o crime, como ele ocorreu, porque ele ocorreu, quem é o autor dos fatos, e levar estas provas até a autoridade judiciária para que esta tome as medidas necessárias quanto ao caso.
Estas provas tem por objetivo fundamentar a decisão do juiz, formar sua convicção quanto aos fatos, como explica Capez (2012, p. 360) que “ no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.”
Capez (2012, p. 360, grifo do autor) nos traz um conceito sobre a prova:
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticado pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
E, para Lopes (2012, p. 535) a prova é um meio de “reconstrução histórica de um fato. [...] reconstrução do fato passado (crime).”
O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico (story of the case) narrado na peça acusatória. (LOPES, 2012, p. 536, grifo do autor)
Assim, a prova é muito importante para o processo, pois é a partir dela que são demostrados os fatos criminosos. O decorrer do processo gira em torno das provas, do qual, busca-se comprovar a verdade real, e através das provas se chega o mais próximo da veracidade dos fatos, para comprovar se houve mesmo o delito e se o sujeito é ou não culpado. Desta forma, é pela atividade probatória que o juiz irá formar a sua convicção para julgamento do caso, juntando os fatos relevantes e formando sua fundamentação.
O objeto da prova, segundo estudos de Capez (2012, p. 360):
O objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo.
Existem vários meios de produção de provas, alguns meios precisam da colaboração do acusado para a sua efetiva produção. No caso, tem aquelas provas que são invasivas e não invasivas, como conceitua Machado (2016):
As provas invasivas são aquelas que para serem produzidas necessitam de intervenções no organismo humano, como por exemplo exame de sangue. As não invasivas não penetram no organismo do homem, mas são realizadas a partir de vestígios do corpo humano, tais como exames de DNA realizados a partir de fio de cabelo.
Não existe no ordenamento jurídico norma especifica sobre a colaboração ou não do acusado na produção de provas, no entanto, sabe-se que se ele se negar a colaborar está no direito dele, de não produzir provas contra si mesmo, e isto não pode ser usado contra ele em juízo, em respeito ao princípio do nemo tenetur se detegere.
Como esclarece Lopes (2012, p. 639) sobre o sujeito passivo:
Não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.)
etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência.
Já, para Queijo (2012, p. 316, grifo do autor), ensina que é possível exigir que o acusado participe passivamente na produção de prova, diz que:
[...] o que se pode exigir do acusado é a participação passiva nas provas, como no reconhecimento, a extração de sangue, entre outras. Nessa ótica, o acusado deverá tolerar a produção da prova, desde que não haja ofensa à vida ou à saúde. Mas não se pode exigir, em contrapartida, que ele participe ativamente na produção das provas (como ocorre na reconstituição do fato, no exame grafotécnico ou no etilômentro). Somente neste último caso haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere, se o acusado fosse compelido a colaborar na produção da prova.
Não obstante, o direito que o acusado tem de não produzir provas contra si mesmo, aduz que, ele pode fazer parte da produção de provas se está for a vontade dele, o que não pode, ou seja, o que é proibido pelas normas e pelo princípio do nemo tenetur se detegere, é obrigar ou coagir o acusado a colaborar na elaboração de provas, que podem o incriminar, estando violando o princípio da autoincriminação.
Ainda, quando se fala em produção de provas, é importante destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LVI, proíbe a produção de qualquer prova ilícita. De modo que, estas provas não serão admitidas também no processo penal, conforme o disposto no artigo 157, do Código de Processo Penal. Elenca Capez (2012, p. 364) que: “desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.”
Porém, pode ser admitido o uso de provas ilícitas em favor do réu, quando esta for para resguardar direitos constitucionais como a liberdade do acusado, sendo esta a única maneira de se comprovar a veracidade dos fatos. Tendo em vista que esta posição é majoritariamente aceita pelos doutrinadores.
Como é o entendimento de Capez (2012, p. 369, grifo do autor):
A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitas uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado,
seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.
Todavia, sabe-se que não se admite no processo penal qualquer tipo de produção de prova por meios ilícitos, salvo resguardo anteriormente citado, tem se então que, as provas que forem colhidas sem observância do princípio nemo tenetur se detegere também são consideradas provas ilícitas, quanto a sua forma.
Assim, Machado (2016, grifo do autor) explica de forma clara:
Desta forma, a falta de advertência ao acusado quanto ao seu direito ao silêncio, a falta de informação ao acusado de que o exercício desse direito não pode gerar consequências negativas para sua defesa, a utilização de lie detector, tortura, e outras práticas que visem à colaboração do acusado, de maneira coercitiva, para auto-incriminar-se, conduzirão à ilicitude da prova.
Portanto, a prova a ser utilizada pelo magistrado durante o processo tem de ser a mais precisa possível da realidade dos fatos e que parta do pressuposto legal de produção da prova, para que não haja uma posterior anulação de julgamento por causa da utilização de provas ilícitas ou por violação de direitos do indivíduo, causando um enorme transtorno para as partes processuais e para o processo em si.
2.3 A efetividade da condução coercitiva frente ao princípio do nemo tenetur se detegere
Analisando o direito do acusado de permanecer calado durante o interrogatório depara-se com alguns meios de produção de provas utilizado pelas autoridades competentes, como é o caso do uso da condução coercitiva, aplicada ao sujeito que deixou de comparecer em juízo, sendo que a presença deste é causa importante para o esclarecimento de fatos no processo.
Como explica Machado (2016), sobre esta questão:
No processo penal brasileiro vigora o princípio da verdade real e, em função de tal princípio, e da norma do artigo 156, do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz pode determinar diligências para dirimir dúvidas relevantes do processo, o acusado acaba sendo compelido a se submeter à produção de determinadas provas.
