1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE LONGO PRAZO
1.3. O paradigma legislativo anterior: a encampação e a caducidade
Os últimos anos tem se mostrado especialmente desafiadores no âmbito das parcerias que envolvem infraestrutura. Como narrado na introdução desse trabalho, ao mesmo tempo que a União Federal se vê diante da perda de investimentos em concessões firmadas há muitos anos (já em fase final de exploração), presencia a inviabilidade de contratos com menos de cinco anos de vigência.
Essas questões — antes da edição dos novos diplomas legais — eram endereçadas basicamente pelas regras estabelecidas na Lei nº 8.987/1995138, Lei Geral de Concessões e Permissões, e pelas disposições contratuais, muitas vezes repetidoras do regime legal. Por meio dos exemplos práticos trazidos a seguir, são estabelecidos, em linhas gerais, o trâmite e os requisitos para a aplicação prática de dois instrumentos tradicionalmente reconhecidos à Administração: a encampação e a caducidade. O objetivo é avaliar brevemente essas medidas unilaterais, de modo a estabelecer as bases para a efetiva
138 Diz-se basicamente endereçadas pela Lei geral de concessões e permissões pelo fato de que algumas
normas setoriais tratam especificamente de situações em razão da peculiaridade do setor. É o caso do setor portuário, já mencionado em nota anterior, o qual prevê desde a edição da Lei nº 12.815/2013 a possibilidade de se prorrogar antecipadamente o contrato.
comparação, no Capítulo 3 desse trabalho, com os instrumentos consensuais reconhecidos no novo diploma legal.
Alerta-se, contudo, que a Administração poderia considerar a adoção de outras medidas — não só a encampação ou caducidade — para lidar com as situações narradas a seguir, mas para os fins de comparação econômica pretendida por esse trabalho, optou- se pela análise das medidas unilaterais previstas pela legislação em vigor de modo a comparar prerrogativas estatais e instrumentos consensuais.
Parte-se, assim, da concessão precedida de obra pública da malha ferroviária paulista, ocorrida em dezembro de 1998. Após se sagrar vencedora do leilão realizado pela União, a FERROBAN - Ferrovias Bandeirantes S.A.139 adquiriu o direito de “exploração e desenvolvimento do serviço público de transporte ferroviário de carga” na referida malha pelo prazo de 30 anos prorrogáveis por mais 30140.
O setor ferroviário foi, de fato, um dos primeiros setores a serem transferidos aos particulares após a edição da Lei Geral de Concessões e Permissões141. Contudo, como identificou Vitor Rhein Schirato, muito mais do que o estabelecimento de uma política pública setorial clara, essas concessões foram realizadas, à época, para responder a uma questão orçamentária da União, que pretendia estancar os prejuízos decorrentes da Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA) e arrecadar o máximo possível142-143.
139 Posteriormente a FERROBAN foi substituída por ALL – América Latina Logística Malha Paulista
S.A., em razão de alteração estatutária, aprovada pela Deliberação nº 359/08, de 9 de setembro de 2008.
140 É o que dispõe as cláusulas primeira, segunda e terceira do contrato de concessão: “CLÁUSULA
PRIMEIRA: DO OBJETO. O presente contrato tem por objeto a CONCESSÃO da exploração do serviço público de transporte ferroviário de carga na MALHA PAULISTA, de propriedade da Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA, descrita no Anexo I deste contrato, à concessionária, outorgada pelo Decreto 22 de Dezembro de 1998. (....) CLÁUSULA SEGUNDA – DA DURAÇÃO DA
CONCESSÃO. A presente CONCESSÃO terá duração de 30 anos, contados a partir da publicação do presente contrato, nos termos da Cláusula Vigésima primeira. No texto do presente contrato o vocábulo ano significa sempre ano contratual, contado na forma expressa nessa cláusula. CLÁUSULA
TERCEIRA – DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. Em havendo interesse manifesto de ambas as partes, o presente contrato poderá ser prorrogado até o limite máximo total de 30 anos.”.
Disponível em:
http://www.antt.gov.br/ferrovias/arquivos/America_Latina_Logistica_Malha_Paulista_SA.html. Acesso em: 20 fev. 2018.
141 Para o contexto histórico do setor ferroviário, ver: PINHEIRO, Armando Castelar; RIBEIRO,
Leonardo Coelho. Regulação das Ferrovias. Rio de Janeiro: Editora FGV/IBRE, v. 1, p. 1-44, 2017.
142 SCHIRATO, Vitor Rhein. A Valec e as novas concessões de infraestrutura ferroviárias. In: RIBEIRO,
Leonardo Coelho; FEIGELSON, Bruno; FREITAS, Rafael Véras de (Coord.). A nova regulação da
infraestrutura e da mineração: portos, aeroportos, ferrovias e rodovias. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
p. 385-396.
143 Essa constatação é interessante para demonstrar como a economia é cíclica. Como já demonstrado em
outros momentos da presente dissertação, a crise econômica atual também tem levado o poder público a firmar parcerias como meio de arrecadação. Olhar o passado, portanto, se mostra extremamente relevante para evitar os mesmos erros de modelagem nas novas concessões.
Esse contexto acabou refletindo na própria modelagem desses ajustes. A análise das cláusulas contratuais de investimentos e metas da concessão mencionada acima demonstra com clareza essa intenção inicial e quase que uma despreocupação com o futuro. Passados 20 anos de execução contratual, todavia, o futuro se faz presente, e é preciso saber o que fazer com esses contratos diante da premente necessidade de investimentos no setor.
Com efeito, quando firmado em 1998, a preocupação da União era com o aumento de produção (toneladas/quilômetro-úteis) e a redução do índice de acidentes. A cláusula quinta do contrato, ao descrever a qualidade do serviço, estabeleceu como metas a serem atingidas pelo concessionário os níveis mínimos de produtividade nos três primeiros anos e o aumento dos índices de segurança nos cinco primeiros anos144. Decorrido o lapso indicado, caberia à União estabelecer metas anuais pactuadas com a FERROBAN/ ALL – América Latina Logística Malha Paulista S.A., cujo critério para fixação sequer é mencionado no ajuste.
Dessa estrutura contratual resultaram consequências práticas importantes. Em primeiro lugar, não havia previsão de como deveriam ser realizados esses investimentos. Assim, cumpridas as metas de produção e redução de acidentes, o parceiro privado adimplia a sua obrigação. É dizer, poderia investir de forma direcionada em fragmentos da malha que lhe fossem mais atrativos e deixar o resto da infraestrutura em total abandono. Até porque, a construção de novos ramais, melhoria e/ou expansão dos serviços da malha, foram elencados não como obrigações do concessionário, mas como um direito145.
Além disso, como não há obrigação de investimento especificada, o transcurso do tempo funciona como um desincentivo para aportes em infraestrutura. Isso porque, nos
144 “CLÁUSULA QUINTA – DA QUALIDADE DO SERVIÇO. 5.1 DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
A CONCESSIONÁRIA deverá atingir, nos três primeiros anos, os níveis mínimos de produção anual abaixo discriminados, medidas em toneladas-Kilômetros-úteis, devendo prover investimentos
necessários ao atingimento de tais metas (...) 5.2 DA SEGURANÇA DO SERVIÇO. (...) Parágrafo 2º - A CONCESSIONÁRIA deverá atingir as seguintes metas mínimas de redução do número de acidentes, tendo como referência o índice de 147 acidentes por milhão de trens-quilômetro registrado na MALHA PAULISTA entre junho/97 e maio/98, de acordo com o critério estabelecido no parágrafo primeiro desta cláusula, devendo prover os investimentos necessários ao atingimento de tais metas”.
145 “CLÁUSULA DÉCIMA – DOS DIREITOS DA CONCESSIONÁRIA. Construir ramais, variantes,
pátios, estacoes, oficinas e demais instalações, bem como proceder a retificações de traçados para a melhoria e/ou expansão dos serviços da malha objeto deste contrato, sempre com prévia autorização da CONCEDENTE, que se manifestará a respeito no prazo de 90 (noventa) dias;”
termos da Cláusula Décima-Sexta do ajuste146, os bens decorrentes de investimento revertem ao Poder Concedente ao final da concessão. Com isso, quanto mais perto do fim, resta menos tempo para amortização dos valores despendidos nesses bens. O montante investido nesse período final será pago pela União por meio de indenização — nem sempre de fácil estimativa — somente após o fim da concessão. Além disso, as melhorias efetivadas na superestrutura da via permanente, não serão consideradas investimentos para fins indenizatórios. Nesse sentido, foi precisa a constatação feita por Fábio Ferreira Durço147:
Decorridos os primeiros quinze anos das concessões de ferrovias, parece haver pouco interesse da iniciativa privada na expansão da malha existente, uma vez que os investimentos realizados não são reversíveis ao final da concessão, válida por trinta anos e renovável por mais trinta anos. Além disso, os investimentos efetuados entre 1996 e 2010 concentraram-se na recuperação da malha existente, na aquisição de equipamentos de material rodante e na contratação e capacitação de mão de obra especializada, de forma que, nesse caso, o tempo necessário para os projetos de infraestrutura ferroviária parece ser insuficiente.
A União, se vê, então, diante de um impasse: ao mesmo tempo que possui contratos ainda em vigor sem incentivos para novos investimentos, mas sendo corretamente cumpridos pelos concessionários, vivencia a necessidade de endereçar os problemas relativos aos gargalos da infraestrutura, o que envolve invariavelmente o setor ferroviário148. Trata-se, aliás, de uma questão inerente aos contratos de longo prazo. O passar dos anos vai trazer novas perspectivas regulatórias que precisarão ser enfrentadas pela Administração e, ao mesmo tempo, impactarão nos contratos em vigor.
146 “CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA. DA REVERSÃO E DA INDENIZAÇÃO. (...) III) Os bens
declarados reversíveis serão indenizados pelo CONCEDENTE pelo valor residual do seu custo, apurado pelos registros contábeis da CONCESSIONÁRIA depois de deduzidas as depreciações e quaisquer acréscimos decorrentes de reavaliação. Tal custo estará sujeito a avaliação técnica e financeira por parte da CONCEDENTE. Toda e qualquer melhoria efetivada na superestrutura da via permanente, descrita no Anexo V, não será considerada investimento para os fins deste contrato;”
147 DURÇO, Fábio Ferreira. A regulação do setor ferroviário brasileiro: Monopólio natural,
concorrência e risco moral. 2011. Dissertação (Mestrado em Economia) - Escola de Economia de São
Paulo da Fundação Getulio Vargas – Escola de Economia de São Paulo - EESP, 2011. p. 95.
148 A infraestrutura é um dos aspectos que mais influenciam a competitividade de uma economia. O
Governo brasileiro vem tentando endereçar essa questão com sucessivos planos de investimento. Foi o caso Programa de Investimento em Logística (PIL), lançado em 2012 para promover um sistema de transporte moderno e eficiente. No caso do setor ferroviário, por exemplo, o Programa buscava ampliar a utilização do transporte ferroviário de carga, criar uma malha ferroviária moderna e integrada, aumentar a capacidade de transporte por ferrovias e diminuir os gargalos logísticos, garantindo-se, para tanto, a aplicação de R$ 86,4 bilhões na construção, modernização e manutenção de 7,5 mil quilômetros de linhas férreas. Disponível em: http://www.epl.gov.br/ferrovias2. Acesso em: 08 maio 2018. Um dos entraves encontrados foram as concessões existentes. Hoje, o PIL foi substituído pelo PPI.
Diante desse cenário, como proceder? A Administração poderia, por exemplo, aguardar o término do prazo contratual ou realizar a encampação da atividade por interesse público.
De fato, antes da edição dos novos diplomas legais, os contratos de concessão comum e as parcerias público-privadas da União149 se submetiam, basicamente, a seis
formas de extinção: (i) fim do prazo contratual; (ii) encampação por interesse público; (iii) caducidade por descumprimento atribuível ao contratado; (iv) rescisão por descumprimento do Poder Público; (v) anulação em razão de contrato inválido; ou (vi) falência ou extinção da concessionária150. Assim, não sendo hipótese de descumprimento contratual ou falência/extinção da concessionária, poderia a União aguardar o fim do prazo ou encampar a concessão para, posteriormente, licitá-lo em novos termos. Sob a perspectiva do particular, por sua vez, não haveria incentivo para a realização de investimentos não previstos, apenas se estes fossem acompanhados da devida compensação.
A premência de novos investimentos afasta a primeira solução. Se a União precisa resolver gargalos de infraestrutura para o desenvolvimento do país, aguardar mais 10 anos para realizar nova licitação não seria uma solução viável. Se a remodelagem não fosse urgente, não se estaria cogitando de novas medidas até o fim do contrato, afinal, o ajuste está sendo cumprido tal como estabelecido.
Poderia a Administração, assim, optar por retomar o serviço concedido. Essa retomada — que recebe o nome legal de “encampação”151 —, em linhas gerais, ocorre no curso do prazo contratual, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização pelo poder concedente. Os custos e o tempo (que acaba se traduzindo em custo) necessários para a integral formalização da medida, são fatores a serem considerados pela União quando da sua escolha.
149 Nesse ponto, entenda-se que nas concessões firmadas pela União também se enquadram os contratos
decorrentes dos convênios de delegação celebrados na forma da Lei nº 9.277/1996. Como destacado por Rafael Veras, esses contratos também são abrangidos pelos novos institutos da relicitação e da
prorrogação antecipada. FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de Rodovias. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 172.
150 As hipóteses aqui elencadas são aquelas listadas pelo art. 35 da Lei nº 8.987/1995 e, em regra,
repetidas pelos instrumentos contratuais.
151 Na forma do art. 37 da Lei nº 8.987/1995: “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo
poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”.
Com efeito, não se trata de uma medida célere ou sem implicações para o erário. Constatada a razão de interesse público — a qual merece ampla justificativa com fundamento nas suas consequências práticas e na adequação e necessidade da medida152 — o poder concedente deverá buscar a aprovação de lei específica autorizativa, que pormenorize a retomada do serviço delegado. Veja-se que, além do tempo necessário para a aprovação da medida — o qual pode ser estender por tempo considerável —, a inclusão do Poder Legislativo nesse trâmite insere outro componente na decisão administrativa: o político.
Obtida a autorização, ainda assim não se promoverá a imediata retomada da atividade. Também é requisito prévio de validade do ato, o pagamento de indenização, pelo poder público, relativa aos bens do concessionário empregados na execução do serviço contratado. Os custos, aqui, se mostram elevados, uma vez que deverão ser consideradas as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Aliás, nesse ponto, o fator tempo/custos também pode se fazer presente, em razão de possíveis disputas judiciais envolvendo o montante indenizável.
A encampação, portanto, somente se efetivará após a obtenção de autorização legal e o pagamento da indenização ao concessionário. Nesse momento, o poder concedente assumirá a atividade e todos os custos dela decorrentes até a realização de nova licitação153.
152 Foram elencados os requisitos exigidos para as decisões administrativas constantes no art. 20 da Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”. Afinal, como destacado por Fernando Vernalha Guimarães, ao tratar do interesse público na encampação: “atualmente, vige uma interpretação restritiva para o exercício de competências autoritárias no plano de contratos administrativos. Tal significa o reconhecimento de que as interferências administrativas em contratos administrativos devem ser excepcionalíssimas,
legitimadas apenas em hipóteses anormais e cujo advento seja inevitável para garantir o interesse administrativo (justificativa que se procede à luz dos princípios da razoabilidade-proporcionalidade). E a hipótese há de ter cabimento ainda mais restritivo no universo das concessões de serviços públicos, que conformam contratos complexos e longevos, os quais, via de regra, pressupõem investimentos bastante expressivos a serem aportados pelo concessionário”. GUIMARÃES, Fernando Vernalha.
Concessão de serviço público. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
153 Na prática, não foi essa a solução adotada. A concessão explorada pela ALL – América Latina
Logística Malha Paulista S.A., atualmente, está submetida aos tramites necessários para a prorrogação antecipada prevista pela Lei nº 13.448/2017. Disponível em: http://www.avancarparcerias.gov.br/rumo- malha-paulista-sa. Acesso em: 10 maio 2018. De toda sorte, as características da encampação, aqui
Solução legal diversa se aplica ao caso envolvendo a concessão do Aeroporto Internacional de Campinas, realizada em fevereiro de 2012, decorrente da segunda rodada de leilões do setor. Naquela oportunidade, a concessionária Aeroportos Brasil Viracopos S.A. (ABV), vencedora do certame, firmou contrato com a Administração federal para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do complexo aeroportuário, pelo prazo de trinta anos154.
Transcorridos cerca de 4 anos da formalização do ajuste, a contratada passou a apresentar dificuldades no cumprimento de suas obrigações. Em 2015, não honrou tempestivamente com o pagamento de aproximadamente R$ 79 milhões referentes à outorga pactuada no momento da concessão155 e, de acordo com a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC)156, tampouco promoveu a recomposição da garantia de execução contratual, gerando um déficit de mais de R$160 milhões157.
No Mandado de Segurança nº 35661 — impetrado por Aeroportos Brasil Viracopos com vistas a solicitar a análise do seu pedido de relicitação, em trâmite no Supremo Tribunal Federal158 — a crise foi apontada como fator relevante para o inadimplemento da concessionária, uma vez que, diante desse cenário, o estudo de demanda realizado pelo próprio poder concedente não se materializou, (apenas 52% da projeção inicial teria se efetivado), tampouco a movimentação de carga atingiu o nível esperado, tendo ficado 60 % aquém do projetado.
delineadas, serão necessárias para a análise comparativa das medidas a ser realizada no item 3.3 desse trabalho, quando, então, serão aprofundadas.
154 De acordo com as cláusulas 2.1 e 2.5 do contrato de concessão: “2.1. O objeto do presente contrato é a
Concessão dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura
aeroportuária do Complexo Aeroportuário, a ser implementada em quatro fases”; e “2.5. A vigência do Contrato será pelo prazo de 30 (trinta) anos para o Aeroporto de Campinas, sendo sempre contado a partir da sua Data de Eficácia.”. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2014/06/antt- divulga-carta-de-intencoes-referentes-a-investimentos-em-concessoes. Acesso em: 21 nov. 2017. Importante destacar que a prorrogação contratualmente prevista é de mais cinco anos para fins de
reequilíbrio econômico-financeiro.
155 De acordo com a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC,, a concessionária chegou a ajuizar
ação para suspender a referida obrigação de pagamento. ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil. Disponível em: http://www.anac.gov.br/-noticias/2015/viracopos-tera-que-pagar-outorga-total-em- 2015. Acesso em: 21 nov. 2017.
156 Interessante notar que nesse contrato — em algumas outras concessões recentes — a Agência
Reguladora funciona também na posição de poder concedente, por delegação da União.
157 Vide: ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil. Disponível em: http://www.anac.gov.br/-
noticias/anac-apura-descumprimentos-contratuais-pela-concessionaria-de-viracopos-3. Acesso em: 10 mar. 2018.
158 Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5446001> acessado em 12 de
Mesmo diante do contexto adverso, pela lógica binária das previsões legais vigentes, “a critério do poder concedente”159, poder-se-ia optar pela sanção ou a extinção da concessão por meio da decretação da caducidade.
A caducidade, como mencionado acima, é mais uma causa de extinção das concessões. Nessa hipótese, contudo, considerando a existência inadimplemento por parte do concessionário, o procedimento legal é diverso daquele estabelecido para a realização da encampação. São outros os fatores que influenciam os custos e o tempo envolvidos na escolha da Administração Pública. A começar pela instauração de processo administrativo que, além de incluir o tempo necessário para que o poder concedente elabore a sua justificativa, apontando a conduta do concessionário que se enquadre em uma das hipóteses legais e/ou contratuais de inadimplemento, também agrega o período necessário e razoável para que o contratado apresente sua defesa ou, eventualmente, corrija as falhas apontadas.
O transcurso desse lapso, chamado de “cura”, com a comprovação do inadimplemento do particular e a não correção dessas falhas, levam à declaração da caducidade da concessão por meio de Decreto. Nesse momento, afasta-se o parceiro privado da execução da atividade, que é assumida integralmente pelo poder público.
159 Nos exatos termos do artigo 38 da ei 8.987/1995: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará,
a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.”. Maurício Portugal Ribeiro faz duras críticas à previsão legal que deixa à discricionariedade da Administração a opção pela sanção ou caducidade. De acordo com o autor, “é preciso notar que esse dispositivo deveria ser modificado, por inconstitucionalidade. A possibilidade de qualquer descumprimento ser apenada com caducidade “a critério do poder concedente” viola frontalmente o assim chamado Princípio