2. A VISÃO ECONÔMICA DOS CONTRATOS PÚBLICOS DE LONGO PRAZO
2.4. Poder residual de decisão, abordagem relacional e a crise como fator de renegociação
3.1.1. Os requisitos legais para sua implementação
A Lei nº 13.448/2017 define a prorrogação antecipada como a alteração do prazo de vigência do contrato de parceria (dos setores rodoviário e ferroviário), realizada a critério do órgão ou da entidade competente, de comum acordo entre as partes, que produz efeitos antes do término da sua vigência, para inclusão de novos investimentos não previstos no instrumento vigente413. Dessa definição já se extraem três características marcantes do instituto: a
consensualidade, a discricionariedade e a alteração das obrigações iniciais pela previsão de um novo plano de investimentos.
Com efeito, a extensão antecipada do prazo não decorre de uma imposição por exercício de uma prerrogativa estatal, mas de um acordo pactuado entre o parceiro público e o privado. O contratado não está obrigado a realizar novos investimentos não previstos no ajuste original. Se assim o fosse, o contrato fatalmente ficaria desequilibrado e como tal precisaria ser revisto. Nesses casos, não se trataria de prorrogação antecipada, mas de alteração unilateral a seguir os trâmites, parâmetros e eventuais limites legais para tanto.
Da mesma forma, o Poder Público não é obrigado a aceitar a proposta de novos investimentos formulada pelo parceiro privado, podendo avaliar a conveniência de incluí-los no ajuste. Assim, ainda que o ato normativo admita que ambas as partes possam suscitar a realização de uma prorrogação antecipada, na verdade, esta só se efetivará diante de um acordo entre os parceiros414.
Essa possibilidade de eventual negativa do Poder Público dá conta da outra característica da prorrogação antecipada. Trata-se de um instrumento discricionário, facultativo, uma alternativa a favor do poder público quando da avaliação da necessidade de novos investimentos. Importante destacar nesse ponto que, diante da constante defesa nesse trabalho de que as escolhas públicas tem um preço, entende-se que a análise de conveniência e oportunidade feita pela Administração contratante — e a lei é bem clara quanto a essa característica quando fala em “realizada a critério do órgão ou da entidade competente” e “estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou da entidade competente” 415 — merece uma
interpretação condizente com essa premissa.
413 Trata-se da leitura conjunta do art. 4º, inciso II e do art. 6º da referida lei.
414 O caráter consensual da medida pode ser claramente verificado no art. 4º, inciso II, c/c 5º, §1º, da Lei nº
13.448/2017, segundo os quais a alteração antecipada do prazo pode ocorrer por provocação de qualquer uma das partes do contrato de parceria e será realizada de comum acordo com o contratado.
Isso significa que a discricionariedade do contratante está no âmbito da análise da necessidade de inclusão de novos investimentos (terceira característica extraída da sua definição) e das próprias exigências que define para admitir a prorrogação. É dizer, tem relação com a análise do setor, das necessidades dos utentes, das adequações contratuais de forma imediata e com os requisitos que impõe ao contratado como forma de balizar a utilização do instituto. Contudo, uma vez avaliada a possibilidade de sua utilização no caso concreto e promovido o estudo acerca dos custos de transação e resultados envolvidos em sua escolha, se a prorrogação se mostrar a opção mais eficiente, não haveria justificativa para que a Administração, se valendo de uma suposta discricionariedade optasse pela não utilização do instituto.
Dito isso, passa-se à análise da terceira característica, isto é, a necessária alteração das obrigações iniciais em razão da inclusão de novos investimentos. A dúvida que surge nesse ponto tem relação com a possibilidade de se admitir a modificação/inclusão de obrigações em contratos em curso. Nesse caso, entende-se que não se estaria violando a necessidade do procedimento licitatório.
A negativa não decorre apenas do que já fora adiantado no ponto anterior acerca da base constitucional da prorrogação. Tem a ver, também, com a própria natureza dessa alteração. Ao acordarem a realização imediata de novos investimentos, as partes não estão alterando o objeto do contrato, o que de fato levaria à desfiguração do pacto inicial, o que há é a modificação do negócio jurídico até então vigente. Veja-se, o objeto e o negócio jurídico não se confundem. Embora o primeiro seja elemento do segundo, como explica Orlando Gomes, o negócio é a fonte da obrigação, enquanto o seu objeto é a prestação de dar, fazer ou não fazer416.
No caso das parcerias de longo prazo, tem-se que o objeto é a prestação, o dar e/ou o fazer. Não alteradas essas circunstâncias pela inclusão de um novo plano de investimentos, não há uma desnaturação do contrato original, mas apenas a formalização de um novo negócio jurídico, já que fonte de novas obrigações. Tome-se como exemplo um contrato de concessão ferroviária ou rodoviária, o objeto da concessão não é a ferrovia ou a rodovia, mas o dar, fazer ou prestar. A inclusão de novos investimentos necessários à adequada prestação do contrato não modifica, portanto, o objeto contratual.
O tema da alteração contratual é, de fato, sensível. O professor português Pedro Gonçalves fez importantes considerações acerca dos limites dessa modificação, ao analisar
416 GOMES, Orlando. Obrigações. BRITO, Edvaldo Pereira de. (Coord.). 18ª ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro:
relevante Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Processo c-454/06), conhecido como Pressetext (em alusão à empresa suscitante), sobre o tema417. De acordo com o autor, em um ambiente no qual se identificava o contrato administrativo como um negócio limitado às partes, a impossibilidade de alteração substancial do ajuste decorria de uma proteção do parceiro privado e um limite à atuação estatal. A partir do momento que se amplia a visão de contrato, se identifica os seus impactos para além das partes e o direito regulador da adjudicação se aperfeiçoa, é a concorrência que surge como um novo e autônomo critério de limitação da modificação contratual418.
O autor, todavia, faz uma ressalva importante sobre esse apego à concorrência, a qual merece de fato ponderação419:
Por fim, apesar de se reconhecer que a asserção reclama outras explicações. Revela- se especialmente adequado aludir a uma inclinação — que parece inevitável — dos sistemas jurídicos europeus que, se radicalizada, pode minar as bases do direito administrativo clássico: referimo-nos à tendência para conferir uma primazia à protecção à concorrência sobre a protecção ao interesse público.
Essa constatação é significativamente importante diante do fato de que, no fundo, o que se está permitindo ao admitir a inclusão de novos investimentos é a alteração do negócio jurídico anterior com vistas ao atendimento da mutação regulatória. Não se pressupunham, ao tempo da assinatura do contrato, várias circunstâncias que podem tornar, no presente, o contrato obsoleto. No entorno de uma ferrovia, por exemplo, a tecnologia pode ter feito surgir mais áreas de plantação, cuja produção necessita ser escoada, o crescimento urbano no decorrer da linha férrea pode ter levado à necessidade de adaptações das linhas. A realidade é dinâmica e as necessidades regulatórias irão acompanhá-las.
A própria Lei nº 13.448/2018 deixou clara essa preocupação, ao consignar no artigo 3º que, ao prorrogar antecipadamente o prazo contratual, a Administração deverá adotar as melhores práticas regulatórias, incorporando, inclusive, novas tecnologias. O que se percebe,
417 O Acórdão Pressetext analisou alterações em um contrato público (de prestação de serviços e não
concessório) e estabeleceu parâmetros sobre quais seriam substanciais a ponto de inviabilizar a modificação. Na oportunidade, o Tribunal entendeu que seria substancial a alteração que: (i) introduz condições que, se tivessem figurado na licitação, teriam permitido novos proponentes; (ii) alarga o contrato em uma medida importante a serviços não previstos; (iii) modifica o equilíbrio econômico financeiro em favor do adjudicatário.
418 GONÇALVES, Pedro da Costa. Acórdão Pressetext: modificação de contrato existente vs. Adjudicação de
novo contrato. In: Cadernos de Justiça Administrativa, nº 73, jan./fev., p. 16-17, 2009.
419 GONÇALVES, Pedro da Costa. Acórdão Pressetext: modificação de contrato existente vs. Adjudicação de
portanto, é que, por detrás de uma negativa à prorrogação, sob o argumento de violação à licitação, há, na verdade, um equívoco de premissa. Entender que uma vez firmado o contrato está exaurida toda a capacidade regulatória, exigindo-se o termo do ajuste para que se providencie a alteração, é adotar uma lógica de contratos de curto prazo de desembolso. É provável (ainda que não seja certo) que em um espaço de um ou dois anos seja possível estabelecer uma estrutura regulatória que pode aguardar a próxima concorrência.
Do que ficou claro das premissas estabelecidas no segundo capítulo dessa dissertação, as parcerias complexas e de execução diferida possuem uma lógica diversa. São incompletas e precisam ser mutáveis para serem perenes. Do contrário, interdita-se a dinâmica regulatória e congela-se o próprio desenvolvimento. Por isso, mais do que se discutir a possibilidade ou não de mudança, o que pode ou não ser alterado, o eixo deve deslocar-se para como essas mudanças irão ocorrer420.
Em resumo ao que foi dito, assim se pronunciou Marçal Justen Filho421:
Lembre-se, outra vez, que uma das peculiaridades da concessão reside na impossibilidade de cristalização do conteúdo da posição jurídica das partes na disciplina contemplada no ato convocatório e no contrato de concessão. A delegação promovida por meio da concessão apresenta natureza dinâmica em virtude de inúmeros fatores. Há de observar o princípio da adequação do serviço público, a exigir a constante atualização, e a permanente transformação das utilidades ofertadas, acompanhando o ritmo das alterações da realidade circundante. Existe a natureza empresarial da atividade desempenhada pelo concessionário, o que impõe a necessidade de correção de rotas inicialmente traçadas, revisão de projeções e ampliação da racionalidade econômica. Há a dinâmica das mutações sociais, introduzindo novos interesses e modificando necessidades coletivas, o que envolve inclusive alterações legislativas frequentes e imprevisíveis. Daí se pode afirmar uma característica essencial dessa nova concessão: tão ou mais importante do que a configuração original da concessão é a sua gestão ao longo do tempo. Isso significa o reconhecimento de competências exercitadas de modo contínuo e permanente, relacionadas com a regulamentação do serviço e com a reformulação contínua das regras pertinentes à sua execução. Tal como se passa com o universo social circundante, torna-se impossível aludir a uma modelagem definitiva para cada concessão em concreto. Todas elas se encontram em processo de adaptação a uma realidade cambiante e mutável.
A partir dessa perspectiva, de utilização da prorrogação antecipada como instrumento de flexibilidade regulatória, é que se passa a analisar a sua sistemática no âmbito da Lei nº 13.448/2017. Da leitura dos seus dispositivos, decorrem quatro requisitos para que a extensão
420 Nesse ponto, remete-se o leitor ao item 2.4 desse trabalho que trata de negociação, contratos relacionais e
crise como elemento de mudança.
421 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de serviço público. São Paulo. Dialética, 2003. p.
antecipada do prazo possa servir como alternativa para o Poder Público: (i) necessidade de um empreendimento público qualificado para esse fim no Programa de Parceria de Investimentos - PPI; (ii) previsão contratual admitindo a dilação do prazo; (iii) ter decorrido determinado intervalo temporal e o objeto contratual ser adequadamente prestado; e, por fim (iv) não ter ocorrido prorrogação de prazo anterior, respeitado o limite de prazo previsto no contrato.
O primeiro requisito decorre do próprio contexto de edição do ato normativo mencionado, já que faz parte do arcabouço jurídico trazido pela Lei nº 13.334/2016, que instituiu o Programa de Parceria de Investimentos – PPI. A dinâmica estabelecida pela lei, assim, para fins de prorrogação, somente será aplicável aos empreendimentos considerados de relevância estratégica e econômica para o País e qualificados como tal422.
Entende-se, nesse ponto, que não há violação à isonomia quando se exige a referida qualificação. Como já mencionado anteriormente, a prorrogação de prazo do contrato é ato discricionário da Administração Pública. Assim, se a própria Administração concluir pela necessidade, pode estabelecer — seja em contrato, seja em lei — condições para o exercício dessa prerrogativa. No caso, a União entendeu que deveria criar um arcabouço jurídico próprio para tratar de parcerias que envolvem relevante interesse nacional e demandam uma regulação estratégica. Dessa forma, criou parâmetros e requisitos diferenciados para prorrogar antecipadamente esses ajustes, de modo a atender esses pressupostos.
Isso não significa, contudo, que outros contratos não possam ser prorrogados antecipadamente. Mas se o forem, a dilação de prazo não seguirá a dinâmica da Lei nº 13.448/2017, e sim o que estiver previsto em contrato e em outros instrumentos legais a que o ajuste esteja submetido. Até mesmo porque, o segundo requisito trazido pela lei é exatamente a necessidade de expressa previsão contratual da prorrogação no instrumento original ou no edital.
A rigor, portanto, a lei não precisaria prever a extensão do prazo para que esta pudesse vir a se realizar na prática. E o que fez a lei, então? Criou parâmetros e limites, para além dos requisitos contratuais, no caso de prorrogação de empreendimentos qualificados como de relevância nacional no âmbito do PPI. E, mais, ao fixar uma base legislativa para a realização da extensão de prazo, acaba por promover maior segurança jurídica para àqueles que se valem do instituto, principalmente diante dos órgãos de controle.
422 O Decreto nº 9.059/2017 é um exemplo de ato normativo por meio do qual foram qualificados determinados
empreendimentos públicos federais de infraestrutura de transportes no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos.
Ainda sobre a exigência legal de uma previsão contratual ou editalícia que assegure a dilação do prazo, concorda-se com a posição adotada por Bernardo Strobel Guimarães e Heloísa Conrado Caggiano, segundo a qual “a previsão que deve existir é a que autoriza a prorrogação negociada da vigência do contrato, a juízo das partes”423. É dizer, a interpretação da lei não deve ser no sentido de que a previsão contratual tenha contemplado a possibilidade de prorrogação em razão de novos investimentos. Basta a indicação de que, desde o início, o prazo da concessão poderia ser estendido por acordo entre as partes e isso era de conhecimento geral, inclusive outros competidores.
O terceiro requisito legal, por sua vez, estabelece tanto um período dentro do qual poderá ocorrer a prorrogação antecipada, como a necessidade do atendimento a parâmetros de adequação/satisfação na execução do objeto contratado. Veja-se que, segundo a lei, o prolongamento antecipado somente será admitido em parcerias cujo prazo de vigência encontrar-se entre 50% e 90% do prazo originalmente estipulado (art. 6º, §1º). A lógica do dispositivo é exatamente atingir àqueles contratos nos quais já se ultrapassou metade do prazo de vigência, mas não se está totalmente próximo do fim. Nesses casos, muitos investimentos já foram realizados, outros seriam necessários pela mutabilidade regulatória, mas o tempo restante não admitiria a sua amortização424.
Pelo lapso estabelecido distinguem-se, de maneira clara, duas situações que, embora pareçam semelhantes, possuem racionalidades bem distintas. A prorrogação antecipada não se confunde com a concessão de prazo, muitas vezes bem próxima ao fim do ajuste, com o estabelecimento de plexos de obrigações que apenas precisarão ser cumpridos a partir desse novo prazo. O prolongamento é antecipado por um motivo, ele antecipa os investimentos, faz com que sejam imediatos, e o prazo é aumentado para fins de amortização e não como forma de estabelecer um novo marco para novos investimentos. No outro caso, se é possível aguardar o fim do ajuste para que, só assim, sejam feitos novos investimentos, talvez seja mesmo o caso de licitar.
A exigência de um decurso de prazo mínimo para a admissão da prorrogação pode levar, ainda, a duas outras constatações. Além de estabelecer um prazo razoável para que o Poder Público possa avaliar se o objeto está sendo explorado de forma adequada pelo parceiro privado,
423 GUIMARÃES, Bernardo Strobel; CAGGIANO, Heloísa Conrado. O que mudou no direito das concessões
com a aprovação da MP nº 752: perguntas e resposta. In: Revista de Direito Público de Economia – RDPE. Belo Horizonte: a. 15, n. 58, p. 9-22, abr./jun. 2017. p. 16.
424 FREITAS, Rafael Véras de. As prorrogações e a relicitação previstas na Lei nº 13.448/2017: um novo regime
jurídico de negociação para os contratos de longo prazo. In: Revista de Direito Público de Economia –
o que lhe serve de argumento de reforço para justificar a ampliação do tempo de cumprimento do ajuste, estabelece um decurso mínimo de tempo que afasta a alegação de equívocos de modelagem iniciais do contrato. É dizer, se no ano seguinte ao do início do ajuste se verificasse que, na verdade, existem investimentos relevantes que não foram contemplados, é possível que tenha ocorrido um equívoco na própria estruturação do contrato.
A lei determinou, também, que fossem cumpridos pelos parceiros privados parâmetros mínimos de adequação do objeto contratado. Assim, no caso do setor rodoviário, exigiu a execução de, no mínimo, 80% das obras obrigatórias exigíveis entre o início da parceria e o encaminhamento da proposta de prorrogação antecipada. No setor ferroviário, por sua vez, determinou que houvesse a constatação de prestação de serviço adequado, isto é, o cumprimento, no período antecedente de cinco anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por três anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por quatro anos (art. 6º, §2º).
Como visto acima, a lógica dessa exigência está em limitar o uso da prorrogação antecipada em contratos nos quais o objeto não está sendo explorado de forma adequada. De fato, não faz sentido conceder mais prazo, ainda que seja para permitir investimentos imediatos, para ajustes que não são regularmente cumpridos. Nesses casos, cabe à Administração tomar medidas para sanar irregularidades.
Embora haja razão para a inclusão de tal requisito, o Ministério Público Federal (MPF) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra dispositivos da Lei 13.448/2017425, suscitando inclusive a inconstitucionalidade do requesito de adequabilidade do serviço criado especificamente para o setor ferroviário. Na ADI nº 5991, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, o MPF destacou que os requisitos estabelecidos pela lei seriam mais brandos do que aqueles constantes nos contratos vigentes, que exigem o cumprimento das metas de produção
425 Na ADI, o MPF suscitou a inconstitucionalidade dos artigos 6º, §2º, II; 25,§1º e §§3º a 5º; e 30, §2º da Lei
13.448/2017. Além da questão referente ao serviço adequado, discutida no texto, o Ministério Público entendeu, ainda, pela inconstitucionalidade em razão de violação ao dever de licitar e pelo reconhecimento de doação de bens públicos. No que toca à licitação, de acordo com a inicial, haveria dupla violação ao
procedimento, tanto pelo fato de que novos investimentos promoveriam a alteração substancial do objeto contratual, como por transferirem uma obrigação de investimentos ao particular que seria do Poder Público. Em primeiro lugar, como já discutido acima, não há alteração do objeto, mas apenas do negócio jurídico celebrado, razão pela qual não se verifica desrespeito à licitação. Além disso, quando o MPF fala em violação por transferência do investimento ao particular, o que tem por detrás disso é o fato de ser contra essa
transferência sem que esta ocorra por meio de licitação. Isso porque, não há qualquer inconstitucionalidade em transferir ao privado investimentos, isto, inclusive está na base da concessão. Quanto à alegação de
transferência não onerosa de bens, na verdade, o que há é a repactuação do contrato, com extensão do prazo para amortização de investimentos em bem que reverterão ao Poder Público. Disponível em:
e segurança de forma regular, contínua, eficiente, segura, atual, genérica e com modicidade de tarifas, ao longo de todo o prazo de duração da concessão426. Assim, o ato normativo teria interferido nos critérios e conceitos do contrato vigente de modo a beneficiar “o interesse particular na prorrogação de contrato, em detrimento do interesse público na prestação de serviço eficiente e adequado”427, em ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade.
Conquanto se reconheça que a lei tenha apontado requisitos diversos daqueles previstos em determinados contratos, não se reconhece a inconstitucionalidade apontada. Isso porque, o próprio ato normativo é expresso em afirmar que, para fins de prorrogação, serão observadas as disposições dos respectivos instrumentos contratuais, balizando-se, adicionalmente, pelas suas disposições (art. 5º). É dizer, os parâmetros e requisitos legais não se substituem aos contratuais, apenas somam-se a eles.
O último requisito exigido pela lei para que se admita a eventual utilização da prorrogação antecipada é que não tenha ocorrido prorrogação anterior e que esta seja estabelecida por período igual ou inferior ao prazo da prorrogação originalmente fixado ou admitido no contrato. A crítica que se faz a essa previsão é a mesma feita ao entendimento