4.1 A reconversão da pena
Como visto anteriormente, as penas privativas de liberdade são substituídas por penas restritivas de direitos nas hipóteses previstas no art. 44 do Código Penal, sendo esse benefício um importante instrumento contra o problema da carcerização em massa, além de conceder uma nova oportunidade ao condenado de se reintegrar à sociedade e deixar o mundo do crime.
Por outro ângulo, o Código Penal também prevê situações em que essa substituição ocorre no sentido inverso, convertendo-se a pena alternativa em privativa de liberdade. Uma delas é a conversão por descumprimento injustificado da sanção imposta, conforme a parte inicial do art. 44, § 4º, do referido Código:
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Apesar de o texto normativo trazer a expressão ‘conversão’, Cleber Masson entende que a expressão correta deveria ser ‘reconversão’, tendo em vista que a primeira conversão ocorreu durante a sentença55. O descumprimento injustificado consiste em uma hipótese obrigatória de reconversão da pena e acontece de maneiras diferentes, dependendo da pena alternativa descumprida.
A pena de prestação de serviço à comunidade, por exemplo, é descumprida quando o sentenciado não é encontrado, por estar em lugar incerto e não sabido, ou quando desatende a intimação por edital, quando não comparece, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço, quando se recusa, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto, quando pratica falta grave, e quando sofre condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. São essas as situações que ensejam a reconversão da pena, previstas no artigo 181, §1º, da Lei de Execuções Penais.
55 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral - vol 1. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Caso o apenado tenha sua pena reconvertida, será devidamente descontado o período já cumprido de pena alternativa. Contudo, o apenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias de reclusão ou detenção, mesmo que o restante da pena seja inferior a esse montante, conforme a parte final do art. 44, § 4º, do CP.
A segunda hipótese de reconversão da pena consiste na superveniência de condenação a pena privativa de liberdade, conforme dispõe § 5º do art. 44 do CP: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”
Diferentemente da hipótese anterior, a reconversão por condenação superveniente não é obrigatória, cabendo ao juiz das execuções decidir se procede ou não à reconversão. Se for possível o cumprimento simultâneo das penas aplicadas, o juiz pode preservar a pena restritiva de direitos.
De qualquer forma, reconvertida a pena restritiva de direitos, é restabelecida a pena privativa de liberdade no regime inicialmente imposto na sentença condenatória, que, na maioria dos casos, é o aberto. O problema reside, como já foi explicitado em capítulo anterior, na inexistência de Casas de Albergado em número suficiente para atender as demandas da Execução Penal.
4.2 O problema da falta de Casas de Albergado no Brasil
De acordo com dados de 2014, 16 unidades federativas declararam não conter estabelecimento destinado ao cumprimento de pena em regime aberto56. E isso ocorre mesmo com a expressa disposição da Lei de Execuções Penais de que em cada região deve haver, pelo menos, uma Casa de Albergado (art. 95 da LEP). Na época, havia 23 estabelecimentos adequados ao regime aberto. Esse número subiu, em 2017, para 64 Casas de Albergado, sendo 57 masculinas e 7 femininas57.
Na ausência desses estabelecimentos, em razão da inércia do Estado, é desarrazoado que os condenados ao regime aberto sejam submetidos a regimes mais graves de privação de liberdade. A própria lei penal garante um sistema prisional com diferentes etapas
56 BRASIL. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN - Junho de 2014. Ministério da
Justiça. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen -nesta- terca-
feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 06 mai. 2019.
57 BRASIL. Brasil possui 1478 estabelecimentos penais públicos. Governo do Brasil. Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2014/01/brasil-possui-1478-estabelecimentos-penais-publico s>. Acesso em: 06 mai. 2019.
ou graus de rigor justamente para punir os indivíduos em proporção às circunstâncias de cada delito.
No entanto, as distorções que existem, principalmente em relação aos regimes aberto e semiaberto, desvirtuam aquilo que a lei penal busca garantir, que é o devido sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade. Tudo isso gera consequências, inclusive, na execução das penas e medidas alternativas, como será visto em seguida.
4.2.1 A solução do Superior Tribunal de Justiça
Devido a essas circunstâncias de ordem administrativa, a solução adotada pelo Poder Judiciário foi permitir o cumprimento da pena em regime aberto sob a forma de prisão albergue domiciliar, sendo esse o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. PRISÃO DOMICILIAR. DEFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime a que faz jus o apenado, configura constrangimento ilegal a sua submissão ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de inexistência de Casa de Albergado. II. Hipótese em que deve ser mantido o acórdão que deferiu à apenada o desconto de sua reprimenda em prisão domiciliar, até que surja estabelecimento adequado ao regime aberto. III. Recurso desprovido. (STJ - REsp: 1187343 RS 2010/0054170-0, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 17/03/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011)
Trata-se, portanto, de entendimento jurisprudencial que ultrapassa os limites definidos pelo art. 117 da LEP, que traz rol taxativo de hipóteses em que é admissível o recolhimento domiciliar do condenado ao regime aberto. De acordo com essa norma, a prisão domiciliar só é aplicável ao condenado maior de 70 anos, ao condenado acometido de doença grave, à condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e à condenada gestante.
Porém, como consequência da dificuldade de gerenciamento do sistema penitenciário brasileiro pela Administração Pública, que obstaculiza o objetivo ressocializador da pena, o Poder Judiciário permitiu o cumprimento do regime aberto em prisão domiciliar numa hipótese que excede o art. 117. Afinal de contas, “o Poder Judiciário também tem por
finalidade controlar as omissões do Poder Público, conforme o Sistema do Checks and
Balances – Freios e Contrapesos”58.
Essa situação fática fez com que fosse mais vantajoso ao apenado cumprir pena em regime aberto do que cumprir penas alternativa, fazendo surgir, assim, pedidos de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Uma das questões consiste em analisar se o apenado beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é livre para escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção que lhe foi imposta. Estabeleceu-se o entendimento de que inexiste tal direito de escolha do regime de cumprimento da pena por parte do condenado, conforme Informativo nº 584 da Quinta Turma do STJ, que segue:
DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DO SENTENCIADO. Não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. O referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso, não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja, não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: “Reconversão fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível.” REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.
Essa resposta do Judiciário, no entanto, apresentou uma solução aos apenados que desejam cumprir pena em regime aberto: basta descumprir a sanção alternativa imposta,
58 JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Regime aberto: prisão domiciliar x casa do albergado. Jusbrasil. Disponível em: <https://eudesquintino.jusbrasil.com.br/artigos/121823069/regime-aberto- prisao-domiciliar-x- casa-do-albergado>. Acesso em: 10 mai. 2019.
incorrendo, desse modo, na hipótese de reconversão obrigatória, prevista no art. 44, § 4º, do CP. Afinal de contas, não se pode obrigar o réu a cumprir as penas que lhe foram impostas na sentença, se ele estiver disposto a arcar com as consequências ou as desejar.
À primeira vista, portanto, parece carecer de sentido negar o direito subjetivo de escolher o regime de cumprimento da pena, apontando apenas que a única possibilidade de reconversão é aquela decorrente da lei. Percebe-se, assim, que outros fatores que cercam o assunto não foram levados em consideração no julgamento, quais sejam, a individualização da pena e suas finalidades, além das circunstâncias que permeiam o cumprimento de pena em prisão domiciliar.
4.3 A prisão domiciliar no regime aberto
Começando com o último fator elencado, faz-se necessário compreender como funciona a execução da pena em prisão domiciliar. De maneira semelhante ao que ocorre na execução da pena em regime aberto em Casa de Albergado, o beneficiado ao recolhimento domiciliar deverá permanecer em sua residência no período da noite, e aos domingos e feriados. O preso deverá, também, se apresentar em juízo periodicamente e manter trabalho ou ocupação lícita, e não poderá possuir armas e frequentar bares, casas de jogos, etc.
Além disso, foi instituída pela Lei nº 12.258/10 a possibilidade de monitoração eletrônica na prisão domiciliar do regime aberto, a ser decidido pelo juiz fundamentadamente. O monitoramento eletrônico no Brasil, apesar de não existir na maioria das Comarcas, veio para auxiliar a fiscalização do regime aberto, pois torna o sistema mais barato e eficiente. Assim, o regime aberto visa evitar o rompimento total do vínculo familiar e com a sociedade.
Por outro lado, o ordenamento jurídico apresenta hipóteses de regressão para regime mais gravoso, caso o condenado demonstre não ter se adaptado ao regime aberto e não ter se reintegrado à sociedade, seja pelo cometimento de crime doloso ou falta grave, por condenação que torne incabível o regime aberto ou pela frustração dos fins da execução, como prevê o art. 118 da LEP59.
59 “Art. 118, LEP: A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.”
Ressalta-se que, na hipótese de regressão do regime aberto para o semiaberto, há grandes chances do apenado ter que cumprir sua pena no cárcere, pela falta de estabelecimentos adequados ao cumprimento deste regime (colônias agrícolas, industriais ou estabelecimentos similares). No entanto, o tratamento dado ao regime semiaberto é bastante diversificado, havendo Comarcas em que ele é cumprido, também, sob a forma de prisão domiciliar60.
Já o apenado que cumpre penas restritivas de direitos ainda teria uma espécie de ‘terceira chance’, caso descumprisse as penas alternativas, visto que a reconversão o colocaria em um regime menos rigoroso, na prática.
Destarte, o regime aberto não é completamente brando como se visualiza. São diversas as obrigações que o apenado deve cumprir, com restrições a sua liberdade de locomoção e, por não haver meio termo, na prática, entre os regimes fechado e aberto, a regressão do regime aberto ao semiaberto acaba sendo desproporcionalmente grave.
4.4 A individualização da pena no pedido de reconversão
Outra questão que poderia ser melhor abordada no julgamento do pedido de reconversão é a motivação do apenado: a maioria dos pedidos parte do argumento de impossibilidade no cumprimento das reprimendas alternativas impostas, afirmando ser a prisão domiciliar a melhor solução. São questões, portanto, que versam sobre a individualização da pena e suas finalidades.
Como já foi abordado anteriormente, o princípio da individualização da pena permite que a pena aplicada, mesmo havendo trânsito em julgado, seja modificável, podendo ser alterada conforme as peculiaridades de cada caso e a individualidade de cada condenado.
No caso hipotético do indivíduo que foi condenado ao cumprimento de penas alternativas e que não pode cumpri-las, seja por problemas de saúde, por hipossuficiência e/ou por outro motivo, a manutenção de uma reprimenda impossível de ser cumprida iria de encontro aos princípios da dignidade da pessoa humana e da própria individualização da pena.
Com efeito, para que se possa adequar a execução da pena restritiva de direito ao apenado, esta pode ser alterada pelo juiz, contanto que sejam cumpridas as finalidades a que
60 Nas Comarcas de Maceió/AL, Belém/PA e Aracaju/SE, o cumprimento da pena em regime semiaberto é realizado sob a forma de prisão domiciliar. Em Porto Velho/RO, é determinado o uso de tornozeleira eletrônica no caso de falta de vagas na colônia agrícola da cidade. Já em Cuiabá/MT, o apenado permanece livre caso comprove estar trabalhando, mas permanece sua obrigação de se recolher no período da noite. Esses dados foram
obtidos no site <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194415,101048-
se presta e que seja executada de maneira motivada, nos termos do art. 148 da LEP61. Nessa hipótese, portanto, a designação de outra(s) espécie(s) de pena alternativa se mostra como uma das soluções possíveis para o caso.
Tal disposição não representa ofensa à coisa julgada, tendo em vista que o juiz das execuções, muitas vezes, consegue visualizar situações ou condições pessoais que não são observadas pelo juiz sentenciante. Dessa forma, as dificuldades apresentadas pelo condenado no momento da execução da pena e que impossibilitam o seu cumprimento podem ensejar sua conversão em outra espécie de pena alternativa.
Foi esse o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ao indeferir pedido de reconversão das penas, formulado em razão de impossibilidade de cumprimento das penas restritivas. Segue a ementa do julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO SENTENCIADO. RECONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO DO CONDENADO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO PROVIDO. 1. O “status libertatis” do condenado é direito fundamental e possui caráter indisponível, não podendo se permitir que seja agravado por conta de pedido do sentenciado, se não houver o preenchimento dos requisitos legais que autorizam a conversão. 2. No caso, considerando a impossibilidade de cumprimento da pena restritiva de direito consistente em prestação de serviço à comunidade, pelo fato de o sentenciado morar em local distante, não poder arcar com o custo de transporte, e inexistir entidade conveniada que permita o seu cumprimento, não há que se falar em conversão para pena privativa de liberdade, ainda que fixado o regime aberto, com pena a ser cumprida em domicílio. Deve ser estipulada outra espécie de pena restritiva de direito, que melhor atenda às peculiaridades do caso concreto. 3. Recurso conhecido e provido para revogar a reconversão da pena e determinar a imposição de outra espécie de pena restritiva de direito ao condenado. (TJ-DF 20180020074194 DF 0007291-55.2018.8.07.0000, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 21/03/2019. Pág.: 158/166)
Outros fundamentos para o óbice à reconversão, neste caso, foram que o apenado não poderia dispor de sua garantia fundamental à liberdade e concordar com o agravamento da pena imposta, além da ausência dos requisitos legais autorizadores da reconversão.
O voto do Relator dá a entender, também, que considera o cumprimento de pena em regime aberto, ainda que em prisão domiciliar, situação mais gravosa que o cumprimento de penas restritivas de direitos, em razão das consequências anteriormente descritas.
61 “Art. 148, LEP: Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.”
4.5 As finalidades da pena na execução excepcional do regime aberto
Outrossim, pode-se questionar quais finalidades da pena seriam atingidas ao permitir a reconversão da pena alternativa para o regime aberto a pedido do condenado. É evidente que tanto a pena restritiva de direitos quanto a pena de prisão domiciliar possuem certo êxito no tocante às suas funções ressocializadoras.
Concebidas como medidas punitivas de caráter educativo, as penas alternativas permitem que o infrator permaneça no convívio com sua comunidade e com sua família, e, como não há uma ruptura desse convívio social, também poderá continuar em seu emprego, se possuir, ou continuar sua busca por um.
O cumprimento da pena alternativa também não acarreta ao condenado os efeitos maléficos oriundos do cumprimento da pena privativa de liberdade, como, por exemplo, o contato com condenados mais perigosos, o estigma que perseguirá o condenado por praticamente toda a sua vida pelo fato de ele ter sido encarcerado e o ambiente propício à promiscuidade e corrupção [...], ou seja, o condenado não fica marcado pelo cumprimento da pena alternativa, como acontece com a pena privativa de liberdade.62
Com relação ao cumprimento da pena em regime aberto, sob a forma de prisão domiciliar, é necessário entender suas finalidades para, após, analisar se estão sendo atingidas na prática.
Como visto anteriormente, esta forma de execução do regime aberto era cabível, inicialmente, apenas nas hipóteses do art. 117 da LEP. Seja no caso, por exemplo, do condenado maior de 70 anos, seja no caso da condenada gestante, infere-se que esse tipo de pena foi concebido com um viés humanitário, ao permitir que o apenado que se encaixe nessas hipóteses possa desfrutar de uma pena mais branda em razão de condições próprias do ser humano, como a idade, a prole, etc.
Este tipo de prisão, apesar de ser cumprido no ambiente domiciliar, não se caracteriza como um estado total de liberdade, pois o condenado não se exime das obrigações