O poder constituinte derivado

O poder constituinte derivado fundamenta o poder de reforma de determinada Constituição. A própria Constituição delimitará a atuação do poder constituinte derivado e os meios para a sua concretização. Dessa forma, é fácil perceber que o poder constituinte derivado, diferentemente do originário, é limitado juridicamente, uma vez que ele deve observar os parâmetros constitucionais.

O poder constituinte derivado, também conhecido como de segundo grau, instituído ou constituído, pelo fato de ser oriundo do poder constituinte originário, está submetido a todas as limitações, explícitas e implícitas, descritas na norma constitucional.

A sua principal característica é o fato de ele ser oriundo do poder constituinte originário, logo o seu fundamento de validade é a Constituição. Disso decorre que, diferentemente do originário, que é inicial, ele é posterior, é subordinado às regras materiais descritas no texto constitucional e tem o seu exercício condicionado às regras formais de processo legislativo, previamente descritas na Constituição.

O poder constituinte derivado pode ser subdivido em dois grupos: poder derivado de revisão ou reforma e poder derivado decorrente. O primeiro se configura como a possibilidade de alterar formalmente uma determinada Constituição, o que pode ocorrer por meio de emenda ou revisão constitucional. O segundo é um típico poder existente apenas nas federações, uma vez que se refere ao poder dos Estados- membros375 de elaborar as suas próprias constituições, com o fito de se auto- organizarem.

O poder constituinte derivado tem natureza jurídica de poder de direito e não de poder de fato.376 Diferentemente do originário, ele é jurídico e não político, daí

375 _{No caso do Brasil, incluem-se os municípios, uma vez que a federação é tripartida. As ―constituições‖} municipais são chamadas de Lei Orgânica.

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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 22. ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 36.

decorre toda a limitação inerente ao escalonamento das normas, tanto limites materiais, quanto formais, pois é subordinado ao poder que o instituiu.377

A titularidade do poder constituinte reformador também pertence ao povo, que pode exercê-lo diretamente, nos casos de democracia direta, ou indiretamente, por meio de representantes eleitos ou mesmo de forma mista, nos casos em que a Constituição consagra os institutos do plebiscito ou referendum.

A reforma da Constituição é um ―gênero do qual são espécies a revisão e a emenda. Em sentido amplo, a reforma da Constituição, como gênero, é o processo técnico de mudança constitucional, seja através de emendas ou de revisão‖.378

A emenda constitucional integra o processo legislativo, visa à alteração da Constituição. Uma vez aprovada, promulgada e publicada, a emenda passa a ter a mesma eficácia das demais normas constitucionais. Já a revisão é a ampla alteração do texto constitucional, dedicando-se ao processo de mudanças constitucionais pelos processos e conformidades aos limites estabelecidos na própria Constituição.379 O sentido de ―ampla revisão‖ aqui empregado não se refere, necessariamente, a que a reforma deva ser extensa, mas sim que ela não está obrigada a se restringir a um determinado tópico ou assunto, podendo alterar vastamente o texto constitucional. Dois exemplos ilustram bem a questão: a revisão da Constituição de 1988, ocorrida no Brasil, foi bem modesta, enquanto na França houve alteração significava de amplas porções da Constituição de 1958 pela via da revisão.380

Apesar do esforço de parte da doutrina em diferenciar os institutos da Reforma, da Revisão e da Emenda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho critica essa classificação, argumentando que ela nunca foi observada pelas constituições que vigoraram no Brasil, muito menos pela doutrina especializada. Aduz, ainda, que nem mesmo no direito comparado a mencionada classificação é adotada, razão pela qual conclui que ―inexiste uma terminologia fixada sobre o assunto. Ou todos os autores e legisladores citados estarão errados ou somente certos alguns eruditos?‖381

377 _{SIEYÈS, Emmanuel. A constituinte burguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1988, p. 124.} 378

BORNIN, Daniela Queila dos Santos. Limitações ao poder constituinte reformador. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago. 2009. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos _leitura&artigo_id=6526>. Acesso em: 29 jun. 2015.

379 _{BORNIN, Daniela Queila dos Santos. Limitações ao poder constituinte reformador. Âmbito Jurídico,} Rio Grande, XII, n. 67, ago. 2009. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos _leitura&artigo_id=6526>. Acesso em: 29 jun. 2015.

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 225.

A variação do quórum exigido para implementar o processo de alteração da Constituição caracterizará o seu grau de rigidez. São denominadas de flexíveis as constituições que, para serem alteradas, dependem do mesmo procedimento de alteração de uma lei ordinária e rígida, aquelas que exigem um quórum mais qualificado para alteração das suas normas do que os exigidos para a alteração de uma lei ordinária.382 É possível que numa mesma Constituição existam matérias modificáveis por quórum simples e por quórum especial; nesse caso, ela é denominada de semirrígida.383

Fato é que uma maior dificuldade no regime de alteração das normas constitucionais, por si só, não impede que mutações constitucionais ocorram. Pelo contrário, as alterações informais não são incompatíveis com as constituições rígidas, elas proliferam em cenários que possuam constituições plásticas,384 independentemente da rigidez ou da flexibilidade da Constituição.

A rigidez compõe os elementos de estabilização constitucional. Essa função de estabilização é obtida por meio das ações diretas de inconstitucionalidade e das limitações temporais, circunstanciais e materiais.385 No Brasil, não há qualquer limitação temporal para alteração da Constituição, já em Portugal, uma revisão constitucional só pode ocorrer depois de decorridos cinco anos da última revisão, salvo nos casos de revisão extraordinária.386

Esse limite temporal conforma um fator estático, pois desacelera as possíveis alterações a serem efetuadas. O quórum qualificado exige alto grau de consenso dos parlamentares, o que não é fácil de obter, principalmente quando se

382

Sobre o tema, cf: ROYO, Javier Pérez. La reforma de la constitucion. Madrid: Publicaciones de Congresso de los Diputados, 1987, p. 10-11.

383 _{Um exemplo é a Constituição do Império do Brasil de 1824, que assim dispunha: ―é só constitucional}

o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos direitos Poliíticos e individuais do cidadão. Tudo que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias‖. BRASIL. Constituição (1824) Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3 %A7ao24.htm>. Acesso em: 24 out. 12016.

384 _{O termo não está sendo utilizado como sinônimo de constituição flexível. Raul Machado Horta} conceitua como constituição plástica aquela que apresenta conceitos indeterminados, possibilitando ao legislador ordinário proceder à adaptação do significado do texto constitucional por meio da legislação infraconstitucional, em consonância com a necessidade imposta pela realidade social de um determinado momento. HORTA, Raul Machado. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 209.

385 _{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Constituição e inconstitucionalidade. 3. ed.} Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.143-148.

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Art. 284º da Constituição Portuguesa de 1976 - 1. A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária. 2. A Assembleia da República pode, contudo, assumir em qualquer momento poderes de revisão extraordinária por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funções.‖ PORTUGAL. Constituição (1976). Constituição da República Portuguesa, 1976. Lisboa: Assembleia Legislativa, 1976.

aproxima dos núcleos de identidade da Constituição.387 Essa desaceleração produtiva tem como efeito a estabilização da Constituição. Nada impede ainda que a Constituição preveja limites materiais, nesse caso, alguns doutrinadores chegam a nomeá-la de super- rígida.388 As limitações circunstanciais impedem que a Constituição seja alterada em períodos de forte instabilidade política.

Os processos formais de alteração da Constituição previstos no Brasil são as emendas constitucionais e a revisão constitucional, enquanto em Portugal o único procedimento é o da revisão constitucional.

Outro ponto importante é que, embora o poder de reforma seja um poder limitado, diferentemente do poder constituinte originário, o fato é que, em Constituições ditas flexíveis, o poder reformador se confunde com o poder originário, uma vez que, nesses casos, não há limites para a atuação do Poder Legislativo.389