Outras figuras: práticas constitucionais, correção constitucional e precedentes

Além dos costumes e das convenções constitucionais, a doutrina discute a existência de outras modalidades de normas constitucionais não escritas, que consistiriam em máximas e práticas constitucionais que, de alguma forma, regulam a conduta ordinária das instâncias de poder ali existentes, sem, todavia, constituírem normas formalmente escritas de qualquer natureza.

A grande dificuldade quanto a outras normas seria, num regime de civil law, apurar se elas possuem alguma força normativa. Como já foi analisado no tópico anterior, nem as convenções, que estariam num patamar superior a essas outras normas, têm força coercitiva, logo é forçoso concluir que essas outras figuras afins também não a têm.

Todavia isso não quer dizer que elas sejam desprovidas de importância e de interesse político-constitucional. As práticas, as correções constitucionais e os precedentes não são regras coercitivas, sejam jurídicas ou morais, são, na verdade, regras de conduta em matéria de cerimônia, boa educação, fair play, que, caso não observadas, não geram graves conflitos.

As correções constitucionais ―são regras de caráter político, moral, estritamente social ou de ética pública, que podem ser consubstanciadas na exigência de fidelidade ou lealdade dos titulares dos órgãos do poder para com a Constituição‖.299 O seu descumprimento gera apenas um mal-estar.

É fato que vários autores utilizam a correção constitucional, a prática e mesmo os precedentes como sinônimo de convenção constitucional,300 isso porque,

299

LISBOA, Carolina Cardoso Guimarães. Normas constitucionais não escritas. Lisboa: Almedina, 2014, p. 186.

300 _{Em sentido contrário, Gonzalez-Trevijano aponta diferenças significativas entre a correção e a} convenção constitucional: ―Em primeiro lugar, a correção constitucional seriam as regras de oportunidade nas distintas relações entre os órgãos constitucionais, cuja finalidade seria facilitar o desenvolvimento de

muitas vezes, os mesmos exemplos ora são classificados como um ora como outro instituto. Há inclusive autores que defendem a unificação de todas as designações, uma vez que a diferença entre elas estaria apenas no âmbito da intensidade e não da estrutura301.

As práticas, por sua vez, também são regras de comportamento reiterado e seguido pelos órgãos que exercem o poder político, não são obrigatórias nem vinculativas, muito menos jurídicas. Elas não repercutem em nenhum outro sujeito, salvo naquele que pratica o ato ou nos casos em que aquele ato interessa a mais de um sujeito político. São atos desprovidos de significado político.302

Os precedentes aqui enfocados não são os judiciais, mas sim aqueles que refletem os mecanismos e os modos pelos quais os órgãos do poder político exercem as suas competências. São decisões políticas tomadas em face de outros órgãos ou de outras entidades.303

Ao analisar o precedente, é forçoso concluir que, realmente, essas figuras se aproximam muito, pois, como ensina Vergottini, é do precedente que nascem as correções, as convenções e os costumes constitucionais. 304

Por essa razão, não é objeto do presente trabalho analisar pormenorizadamente se determinado caso concreto se enquadra no conceito de convenção, correção, prática ou precedente. O que aqui interessa é o efeito desses atos no ordenamento jurídico, ou seja, o foco é a mutação porventura operada. Logo pouco importa a correta classificação do caso concreto, mas sim que ele, de alguma forma, originou-se de uma das espécies de fonte-fato e acarretou mutações constitucionais ou inconstitucionais.

sua atividade. Pelo contrário, poderíamos reservar a denominação de convenções constitucionais àquelas que afetariam relações de maior transcendência política, e que importariam determinados modelos de comportamento a seguir pelos órgãos superiores do ordenamento jurídico; em segundo lugar, enquanto as regras de correção seriam normas não jurídicas, em matéria de cerimônia, de fair play, constitucional, de educação política, de boa educação, é dizer, de correção no desenrolar das relações políticas; as normas convencionais de caráter juridico afetariam matérias de substancial relevo político e dotadas, portanto, de uma maior sanção institucional que aquelas, nos casos de infração e violação. As normas de correção constitucional, assim, diferentemente das convenções, não expressariam um equilíbrio político, nem sua violação poderia dar lugar a transcendentes e graves conflitos‖. GONZALEZ-TREVIJANO, Pedro José.

La costumbre em derecho constitucional. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1989, p. 625.

301 _{AINIS, Michele. Sul valore della prassi nel diritto costituzionale. Rivista trimestrale di diritto}

pubblico, Milano, v. 57, n. 2, p. 307-344, apr./giug. 2007.

302

LISBOA, Carolina Cardoso Guimarães. Normas constitucionais não escritas. Lisboa: Almedina, 2014, p. 187.

303 _{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 10. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, Tomo} II, p. 126-127.

Um bom exemplo histórico de uma das espécies de fonte-fato é o regime parlamentarista no Brasil, que vigorou por dois períodos: no Império e após a renúncia do presidente Jânio Quadros. O primeiro período foi bastante duradouro, de 1847 a 1889, enquanto o segundo durou menos de dois anos, de setembro de 1961 a janeiro de 1963. Ocorre que o segundo período operou-se por meio de uma reforma da Constituição, uma vez que o parlamentarismo foi implementado por meio de uma emenda à Constituição, que, contudo, não sobreviveu ao plebiscito realizado posteriormente. Todavia o primeiro período parlamentarista ocorreu sem que a Constituição da época desse qualquer respaldo a esse regime; pelo contrário, as suas disposições eram claramente no sentido de um sistema político monárquico presidencialista e, em face do poder moderador, que estava acima dos demais poderes, o sistema se aproximava mais das monoarquias absolutista.

É fato que o parlamentarismo que vigeu durante a monarquia, embora inspirado no parlamentarismo inglês, era bem diferente do praticado no Reino Unido. As particularidades do sistema brasileiro acarretaram-lhe o apelido de ―parlamentarismo às avessas‖. Isso porque, no Reino Unido, competia ao partido que obtivesse a maioria das eleições para a Câmara escolher o primeiro-ministro, que formava o gabinete de ministros, passando esses a exercer o Poder Executivo. Todavia, no Brasil, em face do Poder Moderador, exercido no período por Dom Pedro II, cabia ao Imperador escolher o presidente do Conselho de Ministros, o primeiro-ministro, que, por sua vez, nomeava os demais membros do Conselho de Ministro. Só então os nomes que compunham o Gabinete eram encaminhados para a Câmara para aprovação. Em caso de discordância da Câmara, competia ao Imperador decidir se demitia o ministério ou dissolvia a Câmara.

Outra prática que vigorou no Brasil era a possibilidade de o chefe do Poder Executivo não cumprir leis que ele entendesse serem inconstitucionais. Todavia boa parte da doutrina atual defende que esse comportamento não é mais possível, uma vez que o chefe do Poder Executivo é um dos legitimados para ajuizar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, sendo que, no ordenamento jurídico, vige uma presunção de constitucionalidade de toda lei. Sem falar que, no Brasil, compete apenas ao Poder Judiciário afastar a norma inconstitucional, sendo que a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, logo não pode desobedecer à lei.305

305

Nesse sentido: ―a lei é iniciada e votada pelo Congresso Nacional, depois sobe à sanção. Se o Presidente da República, o Governador do Estado ou Prefeito sanciona a lei, parece claro que nem ele

Porém é fato que, durante muito tempo, a posição majoritária era no sentido de considerar que o chefe do Poder Executivo podia descumprir normas inconstitucionais, sendo que o fundamento para o descumprimento decorria do entendimento de que todos os agentes públicos têm o dever de atuar em estrita conformidade com as regras definidas pela Constituição da República.306 Perfilham essa corrente, em diferentes hipóteses de aceitação, alguns admitindo a sua incidência de forma mais restrita, outros de forma mais ampla, os doutrinadores Elival da Silva Ramos,307 Hely Lopes Meirelles,308 Luís Roberto Barroso,309 J.J. Gomes Canotilho310 e José Carlos Vieira de Andrade.311

Embora essas figuras afins muitas vezes acarretem efeitos jurídicos, algumas vezes, o efeito produzido é contrário à Constituição, todavia esses atos são desprovidos de imperatividade, logo não são normas jurídicas. Contudo, da mesma forma que ocorre com as convenções, nada impede que, em face do comportamento reiterado, eles se transmudem em costumes, tornando-se, assim, fonte do direito.

nem qualquer funcionário administrativo poderá descumpri-la, sob o fundamento de que é inconstitucional. O momento preciso para repudiar a lei seria o da sanção. O Poder Executivo oporia o veto, então a lei voltaria ao Congresso, às Assembleias ou às Câmaras Municipais, e seria mantida ou não a proposição com o voto qualificado. Este é o nosso regime constitucional. Portanto, em princípio, a regra é que, sancionando o Presidente da República a lei, ele supre quaisquer deficiências de trânsito, nas normas legislativas. Teve o momento que a Constituição lhe consagrou para dizer se a proposição era constitucional ou inconstitucional. Se nesse momento não usou de seu poder, parece claro que dá-se o consenso pelo Executivo de que a norma seja constitucional. Se o Presidente, no entanto, veta a proposição, ela volta, no caso de lei federal, ao Congresso que, por maioria altamente qualificada de dois terços, manterá ou não o veto. Se mantiver, temos uma lei que o Presidente da República é obrigado a observar, nos termos da Constituição. Este é o princípio do nosso direito constitucional. Às vezes, como no caso de que se trata, há uma questão intercorrente. É que o Presidente veta a lei e o seu veto é rejeitado pelo Congresso Nacional. Surge a questão: o Poder Executivo, o Presidente da República pode opor-se ao cumprimento da lei? Entendo que a lei poderia ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, através da Procuradoria-Geral da República. Mas reconheço que essa não é a doutrina corrente‖. Voto do Ministro Gonçalves de Oliveira no Mandado de Segurança nº 15.886, assim ementado: Discussão sobre possibilidade de negativa de aplicação de lei, pelo Poder Executivo, por alegação de inconstitucionalidade — Emenda Constitucional 16/65 — Presunção de constitucionalidade das leis — Retroatividade da declaração de inconstitucionalidade — Crítica à disciplina por lei de prerrogativa constitucional do STF. Relator Ministro Victor Nunes.

306

Neste sentido, RTJ 2/386; 3/760; RDA 59/339, 76/51, 76/308, 97/116; BDM 11/600.

307 _{RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994. p.} 237.

308 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 538.} 309 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:} Saraiva, 2006. p. 70-71.

310 _{CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra:} Almedina, 2003, p. 417-418.

311

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 233.