3 LIMITES AO DIREITO NÃO ESCRITO
4.2 O poder constituinte
4.2.3 Poder constituinte difuso
O poder constituinte difuso é um poder que opera de modo informal. Ele atua de forma silenciosa, alterando as normas por meio da aplicação do direito. Esse poder fundamenta a ocorrência de mutações constitucionais, uma vez que as normas são modificadas, independentemente de um ato de reforma. Logo uma característica marcante do poder constituinte difuso é o fato de ele ser exercido em caráter permanente e por meio de mecanismos informais,394 isto é, por institutos não previstos pela Constituição, mas por ela admitidos.
Embora esse poder não tenha sido previsto, inicialmente, nas primeiras classificações jurídicas sobre o poder constituinte, o fato é que, desde as observações de Georges Burdeus, a comunidade jurídica passou a estudá-lo e a tentar compreender a forma pela qual ele opera.
As modificações informais da Constituição, informais porque operam fora das modalidades instituídas pelo poder constituinte originário para os atos de reforma, são obras de um poder inorganizado.
A função desse poder é complementar a Constituição, mantê-la viva, de forma que ela não se transforme numa peça histórica de museu. Ele atualiza e preenche vazios constitucionais de forma a continuar, permanentemente, a obra do constituinte. O
394 Sobre o tema, Uadi ensina que: ―De fato, as mudanças informais são difusas, inorganizadas, porque nascem da necessidade de adaptação dos preceitos constitucionais aos fatos concretos, de um modo implícito, espontâneo, quase imperceptível, sem seguir formalidades legais‖. BULOS, Uadi Lamêgo. Da reforma à mutação constitucional. 1996. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176380/000506397.pdf ?sequence=1>. Acesso em: 28 jul. 2016.
poder constituinte difuso atua por meio da aplicação e interpretação do direito, daí a dificuldade de se estipularem limites a sua atuação.395
Anna Cândida justifica a existência do poder constituinte difuso em face da própria lógica da Constituição. Para essa autora, uma vez que a Constituição ―nasce para ser efetivamente aplicada, sobretudo naquilo que tem de essencial, e o essencial por vezes é incompleto,396‖ ela necessita de uma constante atuação que permita defini- la, redefini-la, afastar obscuridades, aplicá-la, de forma a possibilitar que as novas situações sejam solucionadas por meio dos seus preceitos, sem deixar que esses mesmos preceitos se tornem obsoletos diante de uma sociedade em eterna evolução.
A grande dificuldade está em encontrar limites para a sua atuação, pois, se isso não for possível, o poder constituinte seria equivalente a um poder constituinte originário. Enquadrá-lo como espécie do poder constituinte originário, da mesma forma que o derivado o é, força a pensar que esse poder tem os mesmos limites do derivado. Nesse caso, a limitação decorre de uma premissa básica: o fato de o poder difuso ser decorrente do poder constituinte originário, pois, nesse caso, da mesma forma que o derivado, o difuso seria uma espécie do originário, logo estaria limitado por ele.
Caso se entenda que o poder constituinte difuso é, na verdade, apenas uma das formas de concretização do poder constituinte originário, ou seja, caso o difuso seja visto como uma forma permanente de atuação do poder constituinte originário, ele terá os mesmos limites do poder constituinte originário, já expostos neste capítulo.
Muitos doutrinadores, influenciados por Konrad Hesse, defendem que há limites. Os mais conservadores os fixam apenas no texto da Constituição, logo o poder constituinte difuso não poderia alterar ―a letra e o conteúdo expresso da Constituição‖,397
o seu âmbito de atuação se restringiria ao sentido da norma.398 Barroso amplia as limitações apontadas por Ana Cândida. Para o mencionado autor, os limites são de duas espécies: 1) as possibilidades semânticas do relato da norma; e 2) a
395 Cf. BURDEAU, Georges. Traité de science politique. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1989, Tome III, p. 246-47. ―Se o Poder Constituinte é uma força que faz ou transforma as constituições, é necessário admitir que sua ação não é limitada às modalidades jurídicamente organizadas de seu exercício. Na verdade, ele não cessa jamais de agir. Percebe-se geralmente esta ação permanente quando se qualifica o costume constitucional‖.
396 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 11.
397 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 11.
398 Cf. FERRAZ, loc. cit. ―O poder constituinte difuso, porque não expressamente autorizado, porque nasce de modo implícito e por decorrência lógica, não pode reformar a letra e o conteúdo expresso da Constituição. Sua atuação se restringe a precisar ou modificar o sentido, o significado e o alcance, sem todavia vulnerar a letra constitucional.‖
preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela Constituição.399 Nesses dois casos, o difuso estaria dentro do limite de atuação do derivado.
Outros doutrinadores, como Sérgio Resende, ensinam que a Constituição de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do povo, nesse caso não haveria um poder constituinte demarcado, mas sim indeterminado, difuso em todo povo.400 Nesse caso, o poder constituinte difuso é uma modalidade na qual o poder constituinte originário se exercita, logo sobre ele incidem os mesmos limites do poder constituinte originário. Saliente-se que o conceito de poder constituinte difuso utilizado por Sérgio Resende é diferente do adotado na presente tese.
Quando se discute o poder constituinte difuso, na verdade, está-se discutindo a influência do fator tempo no direito, por isso a dificuldade do tema. Enquanto o exercício do poder constituinte originário e do derivado são possíveis de serem temporalmente identificados, pois se reduzem a atos instantâneos, o poder constituinte difuso cria incessantemente o novo.401 Se o direito não tivesse essa capacidade de se reinventar diariamente, provavelmente não seria possível que um mesmo ordenamento jurídico se mantivesse estável no decorrer dos anos, pois ―tudo que era sólido desmancha no ar, tudo o que era sagrado é profanado.‖402
É fato que o direito se preocupa com o tempo, com a sua estabilidade, mas, principalmente, com a sua durabilidade. A instituição é, na concepção de Hauriou, o mecanismo que permite ao direito concretizar a sua duração evolutiva. Por isso, Hauriou desconstrói a forma tradicional de visualizar o direito e a reconstrói em forma de instituições. Em suma, para Hauriou, a instituição possibilita ao direito equilibrar duas ideias claramente antagônicas: a estabilidade e a mudança. Porém o fato é que ambas são necessárias para a harmonia social.
A ideia de instituição se opera em três níveis ou momentos. Inicia-se com uma ideia de obra ou empresa, que nada mais é que uma minuta, um projeto, que
399 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 128.
400
Sobre o tema, cf.:‖ A Constituição de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do povo, em vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso, não há deliberação constituinte, mas há Constituição, já que nenhum Estado existe sem constituir-se. Ai ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado: difuso por todo o povo‖. BARROS, Sérgio Resende. Noções sobre o Poder
Constituinte. Disponível em: < http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.cont>.
Acesso em: 28 jul. 2016.
401 Nesse diapasão, mantêm-se atuais as críticas de Hauriou: ―Se o direito não utilizasse o tempo, se se reduzisse a atos instantâneos, ele não seria nada‖. HAURIOU, Maurice. Aux sources du droit. Toulouse: Centre de Philosophie Politique et Juridique, 1986, p. 189.
antecipa o plano organizacional da instituição. Essa ideia ganha força de forma potencial e progressiva, com o contributo das forças sociais, num meio determinado. Após a realização ou concretização da ideia, surgem órgãos destinados ao governo da organização, por meio de uma Constituição. Por fim, a instituição tende a adentrar o meio social, renovando-se por meio da adesão de novos membros aderentes, dessa forma, ela estabelece-se de forma durável, embora não pare de se transformar.403
A fim de explicar o seu raciocínio, Hauriou utiliza-se de metáfora que compara os fundadores com os plantadores, pois, segundo ele, os fundadores ―confiam ao meio social uma ideia viva que, uma vez enraizada, aí se desenvolve por si mesma‖.404
Na visão de Hauriou, o poder constituinte ganha dinamicidade social.405 Ver o poder constituinte difuso como instituição significa que a obra realizada inicialmente pelo poder originário estaria em constante alteração, crescendo e se ampliando, por meio da aplicação do direito. Nesse caso, o poder deixa de ser estático e passa a ser dinâmico, equivalendo-se a um poder constituinte originário permanente.
O fato é que só existem quatro possibilidades de classificação para o poder constituinte difuso: ou ele é uma manifestação do próprio poder constituinte originário, ou é uma subespécie do poder derivado, ou uma espécie do poder constituinte originário, diferente do derivado, ou é um terceiro gênero com características do originário e do derivado.
Se for uma manifestação permanente do poder constituinte originário, os seus limites serão os mesmos do poder constituinte originário, logo o texto, o valor, os preceitos fundamentais, os princípios fundamentais e as cláusulas pétreas não limitam em nada o seu exercício.
Diferentemente, se o poder difuso for uma subespécie do poder constituinte derivado, ele estará submetido a todas as limitações previstas pelo poder constituinte originário. Nesse cenário, o texto ganharia força, pois o seu poder de reforma estaria restrito às delimitações expressamente previstas na Constituição. Ocorre que, nessa hipótese, nada fundamentaria a existência de alterações não formais contrárias ao texto
403 HAURIOU, Maurice. Précis de droit constitutionnel. Paris: Recueil Sirey, 1929, p. 73
404 HAURIOU, Maurice. La Théorie de l'institution et de fondation: Essai de vitalisme social. In :
HAURIOU, Maurice (Ed.). Aux sources du droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté. Cahiers de la Nouvelle
journée, n. 23, 1925, p. 37.
405 Santi Romano desenvolveu ainda mais a ideia de instituição, para ele o direito (ordem jurídica) é necessariamente uma instituição, sendo que o direito só existe na forma de instituição. Sobre o tema, cf.: ROMANO, Santi. L‟ordre juridique. Traduction de L. François et P. Gothot. Paris: Dalloz, 1945/2002, p. 25 et seq.
constitucional, sem falar que toda alteração necessitaria ser realizada de modo formal, o poder informal de alteração deixa de existir, assim, as alterações se aplicariam apenas quanto ao sentido da norma. O problema passa a ser, então, explicar a existência de mutações inconstitucionais como o desuso, além do surgimento de novas normas, mesmo que não contrárias ao texto, bem como explicar o costume, nos casos em que a própria Constituição não prevê o costume como fonte de direito.
A terceira hipótese coloca o difuso dentro do conjunto do originário, ao lado do derivado. Ocorre que, nesse cenário, o poder originário ainda limitaria o difuso, logo não seria possível haver no ordenamento jurídico quaisquer alterações informais contrárias às normas constitucionais oriundas do poder constituinte originário. Assim, esse cenário admite as mutações constitucionais, mas não aceita como possíveis as mutações inconstitucionais.
A última possibilidade não existe, pois qualquer tentativa de criar um terceiro gênero ou um sistema misto obriga o interprete classificador a incluí-lo, necessariamente, em uma ou outra classificação. Por exemplo, se se entende que o poder difuso é uma espécie do poder constituinte originário ao lado do derivado, isso quer dizer que ele deve observar todas as limitações instituídas pelo poder originário, logo ele já estaria albergado na terceira hipótese. Se o incluir entre o originário e o derivado, como ele está dentro do originário, novamente, ele deve observar todas as limitações do derivado, logo ele novamente nada mais é que poder derivado ou algo dentro do conjunto do originário, ao lado do derivado. Se o colocar fora do poder constituinte originário, ou ele não é poder ou ele tem as mesmas características do originário, portanto ilimitado juridicamente, o que faz dele poder constituinte originário. Dessa forma, demonstrado está que ou o poder difuso é poder constituinte originário permanente ou é um poder contido dentro do originário, ao lado do derivado, logo sobre ele incidem as mesmas limitações jurídicas do originário. Na primeira hipótese, não há limites jurídicos para a sua atuação, salvo o direito natural. Se ele for um poder contido dentro do originário, mas diferente do derivado, ele deve respeitar os limites previstos pelo poder originário.
Parece plausível realizar o mesmo raciocínio empregado por Serge Sur ao diferenciar regra consuetudinária de processo consuetudinário ao poder constituinte originário e ao poder constituinte difuso. Sur entende que as regras consuetudinárias são absorvidas pelo direito oficial, nas suas formas mais diversas: leis, tratados, regulamentos, decisão judicial, etc. Diferentemente ocorre com o processo
consuetudinário, já que este não é absorvido pelo direito oficial, ele não compõe um determinado ordenamento jurídico, mas atua como matriz de outras normas.406
François Ost ensina que o costume visto como processo consuetudinário permanente ―não se deixa reduzir por nenhum reconhecimento positivo, mesmo a codificação de que é objeto não é de natureza a absorvê-lo‖.407 O processo consuetudinário não para de trabalhar, mesmo nos casos em que a regra consuetudinária é absorvida pela norma, o processo continua a atuar, de forma permanente, com vista a ―adaptá-las às modificações das práticas (efetividades) e dos juízos de valor (legitimidade) dos atores jurídicos‖. 408409
Visto dessa mesma forma, o poder constituinte difuso seria um processo, um fluxo permanente de atuação do poder constituinte originário que, em certo momento, emerge e altera e modifica o direito até então vigente em um determinado ordenamento jurídico. Os seus limites são os mesmos da mutação constitucional, pois a mutação é um dos procedimentos pela qual o poder constituinte difuso opera as suas reformas. Nesse caso, a palavra limite deve ser entendida de acordo com o conceito inicialmente fixado para o limite da mutação constitucional, apresentado no primeiro tópico, do primeiro capítulo desta tese. Assim, deve ser vista não como uma barreira intransponível, mas como algo que, caso seja superado, gerará uma nova substância, ou seja, acarretará o surgimento de mutações inconstitucionais.
Todavia o fato de se enquadrar o poder constituinte difuso no poder constituinte originário gera algumas incompatibilidades que não podem deixar de ser analisadas. A principal é a falta de legitimidade democrática para o exercício desse poder transformador, uma vez que ele, na via interpretativa, é concentrado, principalmente, nas mãos de agentes políticos que não são eleitos democraticamente pelo povo para atuarem como seus representantes no exercício do poder originário.
No caso, é possível alegar que o poder difuso possui titularidade diferente do poder originário, pelo fato de o povo não participar, direta ou indiretamente, do seu
406 SUR, Serge. La coutume internationale. Sa vie, son œuvre. Droits, n. 3, 1986, p. 114. et seq. 407
OST, François. O tempo do direito. . O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 109.
408 Ibidem, p. 109.
409 Ost entende que o costume deve ser considerado mais como um processo do que como norma. ―Sabemos agora que o costume não passa do fluxo permanente de transformação do direito; quando este é encarado no seu surgimento – quando o fluxo aparece à superfície da vida jurídica, poderemos qualifica- lo de ‗costume‘. Mas depressa acabará por se incorporar nesta ou naquela norma que o designará doravante (tratado, lei, decisão da jurisprudência). Mas o que fato de ser assim oficializado e consagrado não esgota por isso o fluxo do ‗processo‘ consuetudinário que depressa retornará o seu curso subterrâneo para reaparecer em breve mais longe sob uma forma diferente‖. Ibidem, p. 110.
exercício. Todavia essa assertiva pode ser superada pela defesa de que a legitimidade do poder difuso continua pertencendo ao povo, uma vez que toda alteração realizada pelos agentes do poder difuso apenas se estabiliza no tempo em face da inércia dos titulares, o povo, que aceita essas decisões. Essa teoria nada mais é do que um paralelo com os casos de constituições outorgadas, pois, mesmo que a Constituição seja outorgada, se entende que, ainda assim, é o povo o titular do poder constituinte originário, pelo fato de que há o consentimento dele para a elaboração da Constituição. A partir do momento que o povo não mais consentir, haverá uma revolução.
Todavia, ainda assim, permanece a ilegitimidade democrática para o exercício desse poder, pois, enquanto no originário quem exerce o poder constituinte são os agentes, os membros da assembleia constituinte, que nada mais são do que os representantes indiretos do povo, no difuso, muitas vezes, o seu exercício se efetiva por meio de decisões judiciais,410 especificamente, pelos membros das Cortes Constitucionais. Os juízes desses tribunais não são representantes indiretos do povo, não foram eleitos por ele para defenderem os seus interesses em um determinado órgão, logo eles carecem de legitimidade popular e democrática.
Além da ilegitimidade democrática, a segunda incompatibilidade refere-se a sua não limitação, pois diferentemente do originário, o difuso pode sofrer limitações, oriundas da mesma forma que ocorre com o exercício do poder derivado.
Não é verdade, portanto, que o difuso é ilimitado; pelo contrário, o difuso pode ser limitado. Ele pode ser invalidado pelo controle de constitucionalidade e pelo exercício do poder derivado.411 Sobre essas duas assertivas, é necessário ampliar o debate jurídico.
A primeira só é realmente um entrave num cenário no qual prevaleça a doutrina de que não existe o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias.412 Isso porque, em caso de superação desse paradigma, verificar-se-ia a
410 Não se está com isso afirmando que toda mutação, seja constitucional ou inconstitucional, é oriunda apenas do poder judiciário, mas sim que, independentemente da fonte da mutação, como o judiciário é o responsável pelo controle de constitucionalidade, ele terá, em regra, a função de controle da mutação operada, bem como a atribuição de afastar ou não determinada mutação do ordenamento jurídico.
411 MORAIS, Carlos Blanco. As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação. In: MENDES, Gilmar Ferreira; MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.).
Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 49-102.
412
Otto Bachof defendia a tese da existência de hierarquia entre normas constitucionais na sua obra
Normas constitucionais inconstitucionais? Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não
admitiu a referida tese, conforme se verifica no julgamento da ADI 815/DF, em 28/03/1996, assim ementada: Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de
mesma limitação que incide sobre o difuso, o controle de constitucionalidade, alcançando o originário.
A segunda limitação, a possibilidade de desconstrução pelo poder de revisão, também incide sobre o poder constituinte originário, ressalvadas apenas as cláusulas pétreas, pois toda Constituição que não seja imutável é passível de ser revista pelo poder derivado. Assim, num cenário composto por uma Constituição sem cláusula pétrea, o originário também poderia ser descontruído totalmente pelo derivado, mas isso, por si só, não anularia a existência do poder constituinte originário.
De toda forma, incluir o poder difuso dentro do poder constituinte originário, ou seja, equipará-lo ao derivado, também gera incongruências instransponíveis, pois, se o poder difuso é limitado pelo originário, como explicar, num cenário no qual a Constituição prevê cláusulas pétreas, a existência de alterações informais, realizadas pelo poder difuso, abolindo cláusulas ou alterando-as de forma tendente a aboli-las? Como explicar o fato de o difuso não respeitar as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao derivado?
Assim, apesar das dificuldades em enquadrar o poder constituinte difuso em determinada categoria, uma vez que a mutação constitucional se refere à alteração perene no mundo dos fatos, é forçoso concluir que, quando essas alterações contrariarem o texto da Constituição ou mesmo quando não o contrariarem, mas, ao invés disso, elas esvaziarem por completo o programa político normativo da Lei Fundamental ou o compromisso do constituinte, essas modificações terão ultrapassado o âmbito de atuação do poder constituinte derivado. Nesses casos, o poder constituinte