O POSICIONAMENTO PELA INCONSTITUCIONALIDADE

O posicionamento pela inconstitucionalidade consiste no argumento principal de que compete exclusivamente a polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal), a função de investigação no que tange a apuração de infrações penais, excluindo-se as militares.

Como já visto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 144, §§ 1º e 4º ao falar da competência da Polícia Federal e da Polícia Civil, traz expressamente em sua letra de lei que é de atribuição dessas instituições as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais.117

No mesmo artigo, o constituinte fez a distinção na atribuição entre os órgãos de segurança ali previstos, principalmente entre os que são objeto da presente pesquisa, polícia administrativa e polícia judiciária, sendo que a primeira tem função preventiva, atuando antes da ocorrência do crime (Polícia Militar). Já a segunda tem função repressivo-investigativa, atuando após a prática de uma infração penal (Polícia civil e Federal).118

Compreendendo de forma objetiva e analisando restritivamente a letra fria, existe o entendimento de que cabe à Polícia Militar a realização do patrulhamento ostensivo, cujo objetivo é a preservação da ordem pública por meio de ações preventivas, ou seja, ações que visam previnir o evento criminoso. Às Polícias civis e

117 _{BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em:}

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/.../constituiçao.htm>. Acesso em: 13 out. 2016.

118 _{BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em:}

Federal, por outro lado, cabem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, ou seja, assumem sua função após o evento criminoso, a fim de elucidar o crime através da investigação.119

Igualmente sobre a distinção nas atribuições entre os órgãos de segurança pública citados no artigo 144 da Constituição Federal, temos o entendimento de Martins Júnior, ao afirmar que:

[...] se, por um lado, não há uma vedação expressa, por outro, é preciso reconhecer, ter o legislador constituinte estabelecido, expressamente, atribuições distintas, o que permite concluir não poder a polícia militar exercer atribuição da polícia civil ou do Ministério Público. Este, com poderes investigatórios, para os que admitem tal atribuição, de forma excepcional e subsidiária. (grifo nosso)120

Sobre as atividades investigativas, Sannini Neto entende que:

[...] todas as atividade ligadas ao descobrimento de um crime e todas as ordens emanadas do Poder Judiciário devem ser de responsabilidade das Polícias Civil (em âmbito estadual) e Federal (quando se tratar de crime federal). A Polícia Militar só tem atribuição para realizar tais atividades de maneira excepcional, quando se tratar de crime militar.121

Ainda sobre a competência para investigar o mesmo autor esclarece que: [...] podemos afirmar que cabe exclusivamente à Polícia Judiciária a apuração de fatos criminosos, objetivando a colheita de provas e elementos informativos que irão demonstrar a necessidade de um processo posterior, meio instrumentalizador do direito de punir do Estado. (grifo nosso)122

Portanto para alguns autores a Polícia Judiciária detêm com exclusividade a função de investigar e apurar delitos.

Em regra, essa apuração de delitos realizada pela Polícia Judiciária, é materializada através de um instrumento chamado inquérito policial, que por sua vez

119 _{SANNINI NETO, Francisco. Polícia Militar e as atividades de polícia investigativa e judiciária.}

Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943693/policia-militar-e-as- atividades-de-policia-investigativa-e-judiciaria>. Acesso em: 13 out. 2016.

120 _{MARTINS JÚNIOR, Ayrton Figueiredo. Investigação de crimes comuns pela Polícia Militar é}

ilegal - estudo de caso. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25544>. Acesso em: 13 out. 2016.

121 _{SANNINI NETO, Francisco. Polícia Militar e as atividades de polícia investigativa e judiciária.}

Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943693/policia-militar-e-as- atividades-de-policia-investigativa-e-judiciaria>. Acesso em: 13 out. 2016.

122 _{SANNINI NETO, Francisco. Polícia Judiciária e a devida Investigação Criminal Constitucional.}

Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943697/policia-judiciaria-e-a- devida-investigacao-criminal-constitucional>. Acesso em: 14 out. 2016.

é conduzido por um Delegado de polícia, autoridade policial essa competente para presidir os inquéritos.123

O Código de Processo Penal em seu art. 4º, institui que: “polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições, e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.124

Portanto, a investigação de delitos será realizada pela polícia judiciária e dirigida pela autoridade policial, entendendo-se nesse caso por autoridade policial o Delegado de polícia.125

Nesse mesmo sentido explica Mirabete:

Para que o Estado possa propor a ação penal, deduzindo a pretensão punitiva no processo, são indispensáveis atividades investigatórias consistentes em atos administrativos da Polícia Judiciária, o que é feito no

inquérito policial (persecução). (grifo nosso)126

Acerca da importância do inquérito policial, o doutrinador Tourinho Filho, afirma que:

[...] é claro que se exige o inquérito para a propositura da ação, porque, normalmente, é nele que o titular da ação penal encontra elementos que o habilitam a praticar o ato instaurador da instância penal, isto é, a oferecer denúncia ou queixa.127

Deste modo, segundo os entendimentos citados, constata-se a importância do inquérito policial realizado pela polícia judiciária para a instrução processual, e por conseguinte ocasionando uma melhor elucidação dos delitos.

Corroborando com esse entendimento, Nucci, discordando da possibilidade de que o Ministério Público ou qualquer outro órgão se encarregue da condução de investigações criminais, atribuindo exclusividade às polícias judiciárias, assim se manifesta:

Cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando a apuração de infrações penais e de sua autoria. A constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e

123 _{LOPES JÚNIOR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris, 2003.

124 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941: código de processo penal. Disponível}

em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 14 out. 2016.

125 _{LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Juspodivm, 2014.}

126 _{MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006}

São Paulo: Atlas, 2006. p. 9.

127 _{TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva,}

civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crime e contravenções penais.128

Nesse mesmo entendimento, temos a explicação de Bovolato ao falar da atuação investigativa do Ministério Público e sua relação com a polícia judiciária:

O Ministério Público não tem sua atuação direta nas investigações. A própria Constituição delimitou sua área de atuação, atribuindo a ele o poder de requisitar à Polícia Judiciária a instauração do Inquérito Policial, diligências investigatórias e atuar no controle externo da atividade policial, porém, nunca como condutor da investigação criminal.129

Desta maneira, verifica-se a importância e a exclusividade da polícia judiciária na elaboração dos inquéritos policiais que instruem a fase processual.

Outro ponto exaltado por aqueles que se posicionam pela inconstitucionalidade da atuação investigativa exercida pela Polícia Militar, consiste na ilegalidade dos atos por ela praticados, assim como por consequência ocasionando a ilegalidade e nulidade de qualquer ato ou processo criminal de que possa surgir dessa investigação realizada pela Polícia Militar.

Quando falamos em ilegalidade no Direito, devemos nos remeter ao Princípio da Legalidade, e ao tratarmos da relação entre Polícia Militar e a legalidade de seus atos, precisamos nos atentar aos ensinamentos de Sannini Neto:

[...] com base no princípio da legalidade pública, os agentes públicos só podem fazer aquilo que está previsto na lei. Na legalidade privada, por outro lado, o particular pode fazer tudo aquilo que não estiver proibido por lei, prevalecendo, assim, a autonomia da vontade.[...] considerando que o interesse público é determinado pela lei e pela própria Constituição da República, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que o servidor público possa agir, é necessária a existência de uma lei que autorize ou determine certa conduta.130

Deste modo, resta claro que os membros integrantes da instituição polícia militar são agentes públicos, e portanto, só podem fazer aquilo que estiver discriminado em lei. Com base nesse entendimento, qualquer atividade realizada pela

128 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista}

dos Tribunais, 2008. p. 81.

129 _{BOVOLATO, Gisele da Silva. O Limite do Poder de Investigação Criminal do Ministério}

Público. Presidente Prudente: 2008. p. 45-46

130 _{SANNINI NETO, Francisco. Polícia Militar e as atividades de polícia investigativa e judiciária.}

Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943693/policia-militar-e-as- atividades-de-policia-investigativa-e-judiciaria>. Acesso em: 14 out. 2016.

Polícia Militar que extrapole seu âmbito constitucional de atuação, especialmente no que se refere às atividades de polícia investigativa/judiciária, deve ser considerada inconstitucional.

Para aqueles que concebem como ilegal a atuação investigativa da Polícia Militar, acreditam que ao praticar tal ato o agente público (policial militar) estaria incorrendo no delito previsto no art. 328, do Código Penal descrito como “usurpar o exercício de função pública”.131

O tipo penal em questão incrimina a conduta daquele que usurpa o exercício de função pública, ou seja, pune o agente que exerce, indevidamente, uma atividade que não lhe compete, praticando atos de ofício. Vale salientar, que a figura ativa do crime é, em regra, o particular, mas grande parte da doutrina admite que o funcionário público também possa ser agente dessa espécie delituosa.132

Sob essas circunstâncias, ao praticar atos de investigação, a Polícia Militar não estaria apenas cometendo um ilícito penal, porém também contaminaria um eventual processo criminal que poderia surgir a partir dos dados e provas apurados através da investigação perpetrada pela Polícia Militar.

Assim, qualquer prova coletada pela Polícia Militar por intermédio de investigação sucitada pela própria instituição ou por qualquer de seus agentes acerca de alguma espécie delituosa seria ilícita, e no atinente as provas ilícitas, a Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, especificamente em seu artigo 5º, LVI, destaca que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.133

Portanto, as provas ilícitas são inadmissíveis em nosso ordenamento jurídico, e de acordo com o descrito no artigo 157 do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”134

131 _{SANNINI NETO, Francisco. Polícia Militar e as atividades de polícia investigativa e judiciária.}

Disponível em: <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/121943693/policia-militar-e-as- atividades-de-policia-investigativa-e-judiciaria>. Acesso em: 14 out. 2016.

132 _{MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo:}

Atlas, 2015.

133 _{BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em:}

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/.../constituiçao.htm>. Acesso em: 13 out. 2016.

134 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941: código de processo penal. Disponível}

Logo, provas que violem normas constitucionais ou legais serão consideradas ilícitas, devendo ser retiradas do processo, bem como todo ato processual contaminado por estas deverá ser anulado.135

Sendo assim, segundo o posicionamento aqui demonstrado, a ação de modo investigativo da Polícia Militar ou de qualquer outro órgão ou entidade que não seja aqueles descritos como componentes da polícia judiciária atuará à margem da lei, ou seja, seus atos e todo e qualquer fruto oriundo dessa investigação estará em desacordo com a legislação pátria, e desse modo será considerado inconstitucional.