O posicionamento de Robert Alexy sobre a distinção de regras e princípios

De acordo com Alexy (2008, p. 85), para a teoria dos direitos fundamentais, a diferenciação teorético-estrutural mais importante acerca da norma é a distinção entre regras e princípios, isso porque, para o autor, tanto as regras quanto os princípios são normas, já que ambos dizem o que deve ser, por meio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição.

princípio28_{, Alexy defende que princípios são subespécies de normas, assim como as regras, e,}

portanto, a distinção entre regras e princípios é uma “distinção entre duas espécies de normas” (ALEXY, 2008, p. 87).

Na doutrina nacional, Grau (2013, p. 104-105) acompanha o entendimento de Alexy, destacando que “regra é gênero do qual são espécies os princípios explícitos e implícitos e as regras estrito senso”29_.

E, para Alexy (2008, p. 87), o que distingue as regras dos princípios é o alto grau de generalidade que possuem os princípios, bem como da aproximação deste com os valores. O critério da generalidade, estabelece que “os princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo”30_.

O autor ainda enumera outros critérios de distinção entre regras e princípios, além do critério supramencionado, entre os quais o da determinabilidade dos casos de aplicação (critério defendido por Esser), das normas criadas e medradas ou crescidas (critério defendido por Schuman e Eckhoff) e da explicitação do teor de valoração (tese defendida por Canaris)31

(ALEXY, 2008, p. 88).

E, a partir das críticas que elabora acerca desses critérios comumente utilizados para distinção de regras e princípios, Alexy (2008, p. 89) constrói três teses diferentes sobre o tema. Em primeiro lugar, esse jurista defende que nenhum dos critérios clássicos de distinção são suficientes para amparar a diferenciação entre regras e princípios em razão da sua própria diversidade, já que há uma pluralidade de semelhanças e dessemelhanças. Ao depois, o autor refuta a tese da distinção baseada em graus, no qual o grau de generalidade seria o critério diferenciador. Por fim, Alexy defende como tese vitoriosa a que distingue regras e princípios não somente em relação ao grau, mas também em relação a qualidade das normas32_.

28 _{Segundo Grau, Kelsen defende que os princípios não são normas jurídicas, sob o argumento de que “a} circunstância de influenciarem a criação de normas jurídicas não significa sejam eles positivados, convertendo-se em parte integrante desse direito positivo” (GRAU, 2013, p. 103).

29 _{Apesar de adepto à teoria de que regras e princípios são espécies de normas jurídicas, Grau entende correta a} substituição da teoria deôntica por uma teoria funcional da normatividade do direito, afastando-se, no ponto, da distinção realizada por Alexy. Grau explica que a concepção deôntica se baseia na regra de direito como regra de conduta ou de comportamento, isto é, “prescrevendo, proibindo ou permitindo determinada ação”, ao passo que na concepção funcional da normatividade, a “essência normativa de um enunciado encontra-se na sua vocação a servir de referência (de modelo) para determinar como as coisas devem ser”.

30_{Para Boulanger, a generalidade da regra jurídica não é igual a generalidade dos princípios. Isso porque a regra} jurídica é estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos, mas editada para contemplar uma situação jurídica específica. Já os princípios são gerais porque comportam uma série indefinida de aplicações (BONAVIDES, 2010, p. 267).

31 _{Bonavides (2010, p. 274) acrescenta ainda o critério da fecundidade dos princípios defendida por Farias.} Segundo esse critério, “os princípios são a alma e o fundamento de outras normas”, assim, os princípios possuem funções interpretativa, orientando o julgador na interpretação das leis de teor obscuro, e integrativa, suprindo as lacunas legislativas.

32 _{Bonavides pontua que “o critério gradualista-qualitativo de Alexy não se acha contido, conforme ele mesmo} declara, na lista dos critérios referidos, mas explica a maior parte daqueles até então tradicionais e que se reputavam decisivos” (BONAVIDES, 2010, p. 278).

Assim, Alexy toma as considerações realizadas por Dworkin para aprimorar o conceito de princípios. Para aquele autor, o ponto nevrálgico na distinção entre regras e princípios é que “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (ALEXY, 2008, p. 90).

Sobre o tema, Ávila (2014, p. 58) pontua que a possibilidade jurídica ou normativa “depende dos princípios e regras que a eles se contrapõem”, enquanto a possibilidade fática refere-se ao fato de que “o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos”.

Nesse cenário, para Alexy (2008, p. 90-91), os princípios são mandados de otimização, ou seja, podem ser cumpridos em diferentes graus, enquanto as regras são sempre satisfeitas ou não satisfeitas, demonstrando que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, já que pertencentes ao mesmo gênero (normas)33_.

Ainda, Alexy (2008, p. 103-104) argumenta que os princípios vinculam uma obrigação

prima facie, contudo, podem ser derrogados por outros princípios em caso de colisão, já que o

conteúdo dos princípios só pode ser solucionado diante do caso concreto. De outro lado, as regras traduzem obrigações absolutas com caráter definitivo, isto é, não passíveis de superação por outras regras.

No ponto, Bissoli Filho (2016, p. 23) comenta que “por terem um caráter prima facie, os princípios não podem conter mandados definitivos, uma vez que, se um princípio valer inicialmente, pode ocorrer que, quando em colisão com outro princípio, não venha valer como resultado definitivo”, e por isso, a colisão de princípios deve ser solucionada através do critério do peso ou ponderação, “pelo estabelecimento de relação de precedência entre os princípios em colisão”.

Assim, em sentido semelhante ao pensamento de Dworkin, Alexy (2008, p. 91-92) destaca que a distinção entre regras e princípios se torna mais evidente quando há conflito entre regras ou colisão de princípios. Isto acontece quando duas normas isoladamente aplicadas levam a resultados inconciliáveis entre si, ou seja, “dois juízos concretos de dever-ser jurídico contraditórios”.

Nessa direção, o autor defende que um conflito de regras deve ser solucionado com inclusão de uma cláusula de exceção, ou com a invalidação de uma das normas, eliminando-a do ordenamento jurídico. Portanto, o conflito de normas se realiza no nível da validade jurídica, sem considerar graus.

33 _{Ávila (2014, p. 58) explica o pensamento de Alexy pontuando que para este autor “a aplicação de um princípio} deve ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser definida: ‘Se no caso concreto um outro princípio não obtiver mais peso’”.

Já a colisão de princípios a teoria de Alexy nos ensina que deve ser solucionada com a máxima da ponderação, em cuja operação um princípio cede para que o outro prevaleça no caso concreto. Isso não importa invalidação de um deles nem inclusão de cláusula de exceção, mas tão somente um sopesamento de importância ante as circunstâncias do caso (ALEXY, 2008, 93-94).

A máxima da ponderação exige que, observando as circunstâncias do caso, estabeleça- se entre os princípios em colisão uma relação de precedência condicionada, isto é, buscam-se na norma condições que façam com que determinado princípio prevaleça sobre outro. Isso porque os princípios apresentam razões que podem ser desprezadas ante as razões opostas.