5 A PRESENÇA DO ÁGAPE NO DIREITO BRASILEIRO: VALOR, PRINCÍPIO E REGRA
5.2 Ágape no âmbito da norma jurídica
5.2.2 O princípio constitucional da fraternidade
Ao teorizar sua comunidade de princípios, Ronald Dworkin afirma que é na fraternidade que se legitima o poder. É este o tipo de comunidade preconizado pela Constituição Federal ao estabelecer o ideal da solidariedade:
Estado, governo e sociedade civil passaram a ser, individual e conjuntamente, responsáveis não somente pela construção de uma sociedade voltada à formação de cidadãos, no sentido aristotélico homem-cidade, mas uma sociedade de irmãos, privilegiando o binômio homem-todos os homens. Por isso, o constituinte originário adjetivou o vocábulo sociedade, qualificando-o como fraterna.365
Os direitos de fraternidade têm esse caráter de transindividualidade, isto é, não se referem a indivíduos isolados, mas à coletividade:
364 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.106.
365 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A fraternidade e o direito constitucional brasileiro. In: (org.) PIERRE, Luiz Antonio de Araújo [et alii]. Fraternidade como categoria jurídica. São Paulo: Cidade Nova, 2013, p.68.
[...] os direitos de fraternidade traduzem a ideia da comunidade composta de indivíduos que unem forças para o bem-estar comum.
Por tal razão, as responsabilidades individuais são ampliadas, de forma que os indivíduos mais privilegiados devem socorrer os mais necessitados, mantendo, assim, o equilíbrio do grupo social.366
Ora, se os princípios estabelecem um estado de coisas que deve ser promovido, sem descrever diretamente o comportamento devido, de fato o ideal de sociedade fraterna descrito no preâmbulo da Carta Magna é não apenas um valor apreciado, sem carga normativa, mas um verdadeiro princípio.
Idealizada na Constituição Federal, a fraternidade já encontra respaldo na cultura, fortemente influenciada no Brasil pelo cristianismo e seu mandamento do amor ao próximo. Por isso, é possível compreendê-la como uma conduta exigida na convivência social, nas relações de trabalho, na economia e no âmbito jurídico.
Assim, vem sendo reconhecido na Corte Suprema que lhe tem dado essa real dimensão, reposicionando-o como um princípio frente a outros que regem um Estado Democrático de Direito, como a liberdade e a igualdade, conforme se observa no julgado da Ministra Cármen Lúcia:
[...] Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.367 (grifo nosso)
Veja-se outro julgado, desta feita, em acórdão relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
[...] na dogmática constitucional, muito já se tratou e muito já se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro valor fundamental da Revolução Francesa de 1789: a fraternidade [...]
No limiar deste século XXI, liberdade e a igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais
366 MESQUITA, Ivonaldo da Silva; BRANDÃO NETO, Florêncio Alves. O princípio da fraternidade sob a perspectiva do denominado constitucionalismo fraternal e a sua influência na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: Anais do XXIV Congresso Nacional do Conpedi –
UFMG/FUMEC/Dom Helder Câmara. Disponível em:
https://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/tzfal2an/N63z93Fn8lbcfjxY.pdf. Acesso em: 01 nov.
2018, p.177.
367 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.649, Voto da Min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, DJE de 17-10-2008.
problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.368
No Superior Tribunal de Justiça vem sendo aplicado o princípio da fraternidade como norma jurídica. Destacam-se os julgados do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no que tange à aplicação da prisão domiciliar a mulheres que são mães de crianças menores de 12 anos:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO DOMICILIAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FILHOS DA PACIENTE POSSUEM MENOS DE 12 ANOS DE IDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. [...]
2. [...]
3. O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade.
[...]
5. [...] Ordem concedida de ofício para, confirmando liminar anteriormente deferida, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar (grifos nossos).369
Portanto, a solidariedade ou fraternidade já foi afirmada como um princípio jurídico do ordenamento brasileiro. De certa forma, o ágape já está presente no direito brasileiro como norma. Isso porque, fraternidade é um aspecto do ágape, como o são a misericórdia e o perdão. Ações verdadeiramente fraternas partem de uma disposição interior de ver no outro um igual em dignidade, um irmão, cuja necessidade importa mais que meu bem-estar. Elas trazem em si o sentido da gratuidade, da responsabilidade pelo outro, negam a vingança, pressupõe o bem comum e a justiça social.
368 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADPF 186 MC/DF, j.
31-07-2009.
369 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Voto do Min. Reynaldo Soares da Fonseca no HC 443.168/MG, Quinta Turma, Publicado no DJe em 01-08-2018.
De todo modo, não se pode interpretar o princípio da fraternidade como algo descomprometido, que visa apenas um equilíbrio social, para um viver mais seguro e equilibrado, como seria a comunidade de regras descrita por Ronald Dworkin. A fraternidade que vem do ágape vai além, vai na direção do outro, se compromete, faz renúncias, age com misericórdia, se compadece e se alegra com o tratamento desigual dado aos desiguais a fim de que haja verdadeira justiça.
Vale dizer que a palavra amor pode ser interpretada das mais diversas formas, referir-se às mais diversas atitudes de espírito e ações concretas. Por esta razão, a Lei não poderia falar de um princípio jurídico do amor. O ordenamento prefere o termo fraternidade ou solidariedade para traduzir o ideal de coisas que o mandamento do amor ágape também pretende estabelecer.
A gratuidade do amor ágape, portanto, dá o tom da interpretação da norma jurídica reconhecida como o princípio da fraternidade. É possível falar no ágape como um superprincípio do qual decorrem ainda outros comportamentos elencados na Carta Maior e na legislação infraconstitucional.
Mas não é só. Um dos grandes expoentes do amor é a dignidade humana, também insculpida como princípio na Carta Constitucional.