O princípio da legalidade e a separação de poderes

O princípio jurídico constitucional da legalidade nasceu com o próprio Estado de direito e integra a sua essência.

Nas Constituições brasileiras, apenas na Carta Magna de 1937 este princípio não foi contemplado como princípio constitucional explícito.

O Estado deverá subordinar-se a Constituição e fundar-se na legalidade democrática. O princípio jurídico constitucional da legalidade constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, uma vez que a Lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício dos mesmos.

Segundo José Afonso da Silva (2010, passim) o princípio da legalidade é uma das garantias constitucionais individuais, ou seja, apresenta-se como meio, instrumento, procedimento destinado a assegurar a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos fundamentais.

Alexandre Aragão (2002) destaca que a Lei, antes da Revolução Francesa, era apresentada como fruto da expressão da vontade de Deus, depois foi exposta como fruto da vontade do príncipe e posteriormente a Revolução Francesa, passou a ser fruto da vontade popular – da soberania do povo. Assim, ao se apregoar que toda atividade fica sujeita à Lei, deve se entender que fica sujeita a vontade geral materializada na Lei através de um sistema de divisão de poderes. Isto ocorre porque o princípio da legalidade é inseparável da democracia constituída sobre a forma de separação de poderes.

Desta forma para o pleno entendimento do sentido do princípio da legalidade, indispensável definir o conceito de separação de poderes ou divisão de poderes, previsto na Constituição de 1998 em seu artigo 2º, que assim dispõe: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

A concepção clássica de divisão de poderes como algo estático, objetivava evitar o arbítrio do Estado absolutista. As novas demandas sociais já expostas demandaram do Estado uma nova estrutura e consequentemente deram ao princípio da separação dos poderes uma nova “roupagem”.

Segundo Marcelo Neves (2007, p.81), “a ausência ou deformação do princípio da “divisão de poderes” leva à desdiferenciação das esferas da vida (politização abrangente) e

tem-se demonstrado incompatível com a complexidade da sociedade atual”.

Eros Grau (2009, p.276) de forma clara traduz a correta interpretação que se deve ter do princípio da separação de poderes, ao aduzir que

A chamada “separação de dos poderes” é assumida como dogma; quem a contesta é

tido como herege. Especialmente os administrativistas e constitucionalistas de velha cepa continuam presos a ela, como se o tempo não houvesse passado. Como não costumam ler os clássicos no original, não se dão conta que Montesquieu jamais cogitara uma separação de poderes, de que Montesquieu propõe a divisão com

harmonia (autêntica interdependência entre eles), nada mais.

Da leitura do posicionamento de Eros Grau supra descrito percebe-se que dentro da divisão harmônica de poderes, percebe-se que todos os Poderes, sejam estes, Legislativo,

Executivo e Judiciário possuem competência para expedir regras gerais, no entanto a competência originária é do Legislativo.

Assim, inexiste um rigor na expressão “separação de poderes”, frente a diversidade de atribuições que os “tempos modernos” exigem dos Poderes estatais.

J.J. Gomes Canotilho (2003, p.250) ressalta que o princípio da separação dos poderes transporta duas dimensões complementares, uma de divisão de poderes e uma de

separação de poderes. A primeira é “a separação como divisão, controlo e limite do poder – dimensão negativa”. A segunda é “a separação como constitucionalização, ordenação e

organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente

justas”. Nas duas hipóteses o autor ressalta a importância da responsabilidade pelo exercício

de um poder.

Nos artigos 5º II, 37 caput e 84, a Constituição Federal de 1988 estampou cuidado com o que concebeu a tripartição do exercício do poder, devendo-se evitar que se concentrem os poderes públicos em um mesmo homem ou corpo de princípios.

Assim, sob o abrigo do artigo 5º. II e artigo 84, III da Constituição Federal, visando a proteção da legalidade e preservação da separação dos poderes, esta a proibição do Poder Executivo expedir Decretos e regulamentos senão para executar o fiel cumprimento da Lei. Seu objetivo é impedir que sob o rótulo de regulamentar se expeçam disposições de caráter legislativo, normas legislativas de direitos e obrigações não previstas em Lei.

O disposto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal implica o princípio da reserva da Lei e da reserva da norma, que pode ser legal ou regulamentar ou regimental. Segundo este princípio fundamental, as restrições aos direitos, liberdades e garantias só podem ser feitas por Lei ou mediante autorização desta.

Luis Roberto Barroso (2003, p.187) faz a distinção entre reserva absoluta e reserva relativo e entre reserva formal e reserva material. Aduz que

fala-se em reserva legal absoluta quando se exige do legislador que esgote o tratamento da matéria no relato da norma, sem deixar espaço remanescente para a atuação discricionária dos agentes públicos que vão aplicá-la. Será relativa a reserva legal quando se admitir a atuação subjetiva do aplicador da norma ao dar-lhe concreção. (...) Haverá reserva de Lei formal quando determinada matéria só possa ser tratada por ato emanado do Poder Legislativo, mediante adoção do procedimento analítico ditado pela própria Constituição, que normalmente incluirá iniciativa, discussão e votação.

Por oportuno, deve-se destacar o que apregoa Vladimir da Rocha França (2000, p.32) quanto a divisão de poderes. Segundo referido autor “é certo e prudente para a estabilidade e segurança jurídica da sociedade manter a integridade os procedimentos funcionais do direito positivo, nas três esferas de atividade estatal”.

Percebe-se que a Constituição Federal de 1998 traz em seu texto a tendência de se deslocar a atividade legislativa do Poder Legislativo para o Poder Executivo em casos pontuais, de com abrangência especifica, conforme será abordado no capítulo 5, ao dissertar sobre o poder normativo das Agências Reguladoras.