Com o crescente alargamento das funções do Estado social passou-se a cogitar se haveriam formas de assegurar aqueles direitos já conquistados, já que o inchaço nas funções estatais poderia trazer consigo uma reversão por parte do mesmo na consecução de fins, na entrega de direitos prestacionais.
No sistema alemão buscou-se defender a existência de um princípio que assegurasse o nível de desenvolvimento dos direitos sociais já alcançados, sem, no entanto, dar a elas caráter absoluto, travando assim retrocessos em virtude de mudanças econômicas.
Curioso só o fato de que, pelo ordenamento tedesco, o princípio da proibição de retrocesso está ligado ao direito de propriedade. Conforme Derbli, o conceito de propriedade na constituição de Weimar em seu artigo 153 “abrangeria quaisquer direitos subjetivos privados de natureza patrimonial e não apenas a propriedade como direito real” (2007, p. 141), inclusive os direitos sociais já incorporados.
Segundo o autor acima citado, ainda, a doutrina alemã não generaliza a aplicação do princípio da proibição de retrocesso a todo e qualquer direito subjetivo patrimonial de natureza pública, e sim estabelece requisitos como a necessária
correspondência; a contraprestação pessoal do seu titular; posição jurídica de fruição própria do seu titular e, por fim, que a posição jurídica de seu titular destine- se a garantia de sua própria existência. Neste País, a aplicação de tal princípio
também está intimamente ligada ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança.
A mesma orientação também é dada por Sarlet de forma mais elucidativa. Segundo afirma o referido autor, o conceito de propriedade desenvolvido ainda na Constituição de Weimar por Martin Wolff, foi alargado para além de direitos reais para alcançar também “uma função conservadora de direitos, oferecendo ao indivíduo segurança jurídica relativamente aos direitos patrimoniais reconhecidos
pela ordem jurídica, além de proteger a confiança depositada no conteúdo de seus direitos”. (2006, p. 17)55
Convém explicitar que tal proposição foi chancelada pelo Tribunal Constitucional alemão que reconheceu a titularidade do direito atribuída a uma posição jurídica equivalente ao direito de propriedade privada e que, dessa forma, havendo supressão sem qualquer compensação esta entraria em rota de colisão com o princípio do Estado de Direito. Há de ressaltar, conforme Sarlet, contudo, que o Tribunal alemão não reconheceu a proibição de retrocesso a tudo indistintamente.
(...) de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, aqui apresentada em apertadíssima síntese, devem estar satisfeitos alguns requisitos: a) à posição jurídica individual (isto é, ao direito subjetivo a prestação social) deve corresponder uma contraprestação pessoal de seu titular, que necessariamente não pode ser irrelevante, de tal sorte que uma equivalência absoluta entre a prestação estatal e a contrapartida pessoal não tem sido considerada indispensável, sendo tido como suficiente que a pretensão do particular não se encontre embasada única e exclusivamente numa prestação unilateral do Estado56; b) deve tratar-se de uma posição jurídica de natureza patrimonial, que possa ser tida como de fruição privada para o seu titular, o que ocorre quando o titular do direito pode partir da premissa de que se cuida de uma posição jurídica pessoal, própria e exclusiva, caracterizada por uma essencial disponibilidade por parte de seu titular57; c) A prestação deve servir à garantia da existência de seu titular, já que a propriedade também protege as condições necessárias para uma vida autônoma e responsável, especialmente considerando que a maior parte dos cidadãos alcança a sua segurança existencial menos por meio do patrimônio privado imobiliário e/ou mobiliário, do que pelo resultado de seu trabalho e, portanto, por meio de suas posições jurídico-subjetivas patrimoniais58 (2006, p. 18)
Sendo assim, como se nota, o reconhecimento do princípio em voga na Alemanha fica condicionado a implementação das condições enumeradas acima e que, assim como os demais princípios, não tem caráter absoluto.
55
Nota do autor: Cfr. Peter Badura, “Eigentum”, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel (Org).
Handbuch des Verfassungsrechts, 2ª ed., Berlin: Walter de Gruyter, p. 347. Registre-se que não
adentraremos aqui a discussão (travada especialmente no âmbito da doutrina privatista) em torno de uma concepção funcionalista de propriedade e da gradativa afirmação, pelo menos no âmbito do direito pátrio, de uma visão que poderíamos designar de existencial da propriedade, como revelam, entre outros, os paradigmáticos estudos de Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Ricardo Aronne, Propriedade e Domínio, Rio de Janeiro: Renovar, 1999; e Luiz Edson Fachin, Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
56
Cfr. BverfGE (= Coletânea Oficial das Decisões do Tribunal Constitucional Federal), vol. 69, pp. 272, 301.
57
Cfr. Novamente BverfGE vol. 69, pp. 272, 300-1.
58
Já em Portugal a inauguração do assunto veio pelas mãos de Canotilho. Para o autor português
os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação, etc.), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. Dessa forma, e independentemente do problema “fáctico” da irreversibilidade das conquistas sociais, o princípio da democracia social e económica fundamenta uma pretensão imediata dos cidadãos contra as entiades públicas sempre que o grau de reealização de seus direitos econômicos e sociais for afectado em seu sentido negativo, e estabelece uma proibição de “evolução reaccionária” dirigida aos órgãos do Estado. Esta proibição justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras das chamadas “conquistas sociais”[...]. (Canotilho apud Derbli, 2007, p. 145)
Sob a inspiração canotilhana, o Tribunal Constitucional Português quando proferiu o Acórdão 39/84 onde analisava a extinção pura e simples do Sistema de Saúde, já que houvera a revogação da Lei 56/79 que o instituía, declarava a revogação inconstitucional por maioria usando como fundamento o princípio da proibição de retrocesso social. Nessa oportunidade houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 17 da Lei em razão da não existência de substitutivo, de forma que por isso a subtração foi tida pelo Tribunal Cosntitucional luso como arbitrária.
É, dessa forma, um princípio não só reconhecido pela doutrina, como também pelo órgão máximo constitucional português, incorporando-se como um princípio decorrente do sistema, já que não há expressa previsão constitucional na Constituição de Portugal.
Por sua vez, na Ítália, o precursor da idéia da proibição de retrocesso foi Balladori Pallieri. Segundo Derbli (2007, p. 161) o autor
ao tratar dos limites da atividade do Estado em face dos direitos individuais, afirma que as limitações, se voltam, em última análise, para a atividade legislativa e podem assumir diversas formas, que, em alguma medida, seriam identificáveis também na Constituição Brasileira. (2007, p. 161)
Zagrebelski também defende a idéia de proibição de retrocesso, pois para o autor
mesmo que se entenda que os direitos sociais previstos na Constituição não sejam direitos subjetivos e, por isso, gerem apenas uma obrigação política para o legislador,
as normas constitucionais que impõe o progressivo desenvolvimento dessa categoria de direitos gerarão a vedação de que a lei dê “marcha à ré” e retorne a estágio anterior de sua concretização (Zagrebelski apud Derbli, 2007, p. 165).
O Tribunal Constitucional italiano, não fez menção sobre o princípio em voga, faz sim questão de deixar claro a existência de uma ‘reserva do possível’, algo que o cidadão razoavelmente pode esperar do Estado, pondo dessa forma os direitos sociais às possibilidades econômicas estatais.
Em nosso país vizinho, a Colômbia, a proibição do retrocesso vem banhada do nome de “proibição da regressão” ou em seu idioma “prohibicion de regresividad”. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que segundo conforme artigo-parecer da Comisión Colombiana de Juristas, organização não governamental com estatuto consultivo junto a ONU, a proibição da regressividade entrou no ordenamento colombiano através da ratificação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, sociais e culturais59.
De acordo com o compromisso assumido pelo nosso país vizinho,s segundo informa o resumo executivo além de violadoras do compromisso assumidos com a ratificação, as medidas retrocessivas operam com uma presunção de invalidez. Essa presunção só se torna legítima quando lograr que as disposições adotadas assim o foram com apego aos critérios definidos pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas. Ainda assim, se aceito pelo Comitê a retrocessão, tal medida deverá ter caráter temporal.
De acordo com o parecer da comissão, “aunque resulte admisible la adopción de una legislación o política regresiva, persiste para el Estado el deber de alcanzar de forma progresiva la plena satisfacción de los derechos reconocidos en el PIDESC”. Mas há de se ter claro que, ainda que posibilitada a regressividade, essa é relativa, pois quando as políticas ou normas implementadas implicam desrespeito a uma obrigação básica contraída pelo Estado Junto ao PIDESC. Neste sentido é o parecer:
59 Segundo Lopez-Murcia e Garcia-Daza, “Las disposiciones que contienen la obligación de desarrollo
progresivo relevantes para la República de Colombia son el artículo 26 CADH, el artículo 1 del Protocolo de San Salvador y el artículo 2 PIDESC. El intérprete autorizado del artículo 26 de la CADH y del artículo 1 del Protocolo de San Salvador es la Corte IDH. Por su parte, el intérprete autorizado del artículo 2 del PIDESC es el Comité”
Esta prohibición de adoptar medidas regresivas deja de ser relativa y se convierte en absoluta cuando las políticas o normas implementadas implican un desconocimiento de alguna de las obligaciones básicas (inmediatas) de los Estados parte, tales como la de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos, la de garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en el PIDESC sin discriminaciones o la de comprometer hasta el máximo de los recursos disponibles. En estos casos, la regresividad no admite justificación alguna, y cualquier medida que se adopte en ese sentido constituye “sin más” una violación de los compromisos asumidos a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.
Outro ponto importante é que, segundo o parecer, há duas formas de se estabelecer a regressividade de um DESC na Colômbia. O primeiro se dá a través de “un examen normativo de las medidas, que procura determinar si la disposición limita, restringe o reduce la extensión o el sentido de un derecho social, o le impone a su ejercicio condiciones que antes no debía sortear” A segunda, é a realização do exame de resultado específico que a medida impõe, nestes termos: “puede realizarse un examen de resultados, para verificar empíricamente el impacto de las medidas que se consideran regresivas, recurriendo a estimativos de los efectos de su puesta en práctica”.
Através desta base desenvolvida, a Colômbia teve entre 2002 e 2008 algumas medidas de regressividade que merecem citação neste trabalho. A reforma laboral edos sistemas de transferências, isso porque ambas também, não raras vezes são cogitadas em nosso Estado. A reforma do trabalho colombiana, Lei 789/2002, afetou a extensão de várias garantias dos trabalhadores:
Modificó la definición de trabajo diurno y trabajo nocturno, afectando la liquidación de la remuneración adicional por trabajo nocturno (recargo nocturno).
Redujo los recargos para el trabajo durante festivos y dominicales.
Estableció indemnizaciones diferenciales por despidos sin justa causa según el nivel salarial.
Modificó la liquidación de la indemnización por falta de pago. Contrajo el régimen salarial y prestacional de los aprendices.
Segundo aponta o estudo realizado pela Universidade Nacional da Colômbia apontou que, para a classe daqueles que prestavam serviços noturnos, além da 18 horas que fora o novo horário estabelecido pela reforma, essencialmente os vigilantes e pessoas que trabalhavam em dias festivos e em domingos, perderam em torno de US 620,00 apenas no ano de 2005.
Conforme o apontamento do resumo executivo feito pela Comissão acima descrita, - Colombiana de juristas – as razões invocadas pelo legislativo e executivo para tal reforma não passam pelo critério adotado pela Comitê da ONU. Isso porque, segundo apontam “no se demuestra que la reforma respondiera a una necesidad
social o económica imperiosa, no se acredita que la decisión fue adoptada tras la más amplia consideración de los diferentes cursos de acción posibles, y no fue justificada por referencia a la totalidad de los derechos económicos, sociales y culturales”.
Ainda, convém recordar que naquele País, somente é reconhecida a temporariedade das medidas retrocessivas, o que não acontece na Lei 789/2002. Ainda, o compromisso daquele Estado é claro no sentido de que a adesão ao Pacto condiciona suas ações para um sempre avanço em termos de implementação dos DESC – Direitos econômicos, sociais e culturais.
Já nas reformas constitucionais de 2001 e 2007 na Colômbia, as transferências, segundo aponta o Estudo, representou medida regressiva na inversão social das regiões. Segundo informa por dados estimativos da Federação Nacional de Departamentos, a reforma de 2001
representó una disminución de la financiación de la garantía de la educación, salud, saneamiento básico y agua potable en el período 2002 y 2008 del orden de 27.9 billones de pesos (cerca de 15.000 millones de dólares). Sumado a lo anterior, el acto legislativo 04 de 2007 supone una nueva reducción, en términos reales y en comparación con el régimen original previsto en la Constitución de 1991, por un monto de 34 billones de pesos en el período 2009-2016 (alrededor de 18.000 millones de dólares).
Segundo aponta o Estudo, pelo menos por dois motivos tal reforma não preenche satisfatoriamente a possibilidade de regressividade. Umas delas é que a alternativa proposta pela mudança na lei não levara em consideração que dentre as alternativas possíveis, aquela fosse a menos lesiva. A segunda é que se demonstre que se demonstre que elas foram opções corretas para aproveitamento pleno do máximo de recursos disponíveis.
Aponta ainda o parecer que as medidas tiveram impacto negativo no financiamento da educação, saúde, saneamento básico e água potável que, segundo a Constituição colombiana contam com proteção especial.
Adicionalmente, es necesario señalar que las dos reformas al régimen de transferencias han tenido un impacto negativo en la financiación de la educación, la salud, el saneamiento básico y el agua potable de poblaciones que a la luz de la Constitución Política cuentan con especial protección constitucional, como es el caso de la niñez (art. 44 de la Constitución Política), de la población rural (art. 64 C.P.) y de las personas de menores ingresos (art. 13 C.P.). De otro lado, la prioridad del gasto público social sobre otras asignaciones (art. 350 C.P.) no fue atendida con la aprobación de las dos reformas mencionadas, pues la restricción de la inversión social en las regiones se ha visto acompañada, sin embargo, de un aumento significativo del gasto militar en la última década.
Como se nota, o princípio da proibição do retrocesso na Colômbia é um instrumento que, eficaz ou não para compelir o Executivo e o Legislativo – aqui não discutiremos isso – tem uma forma muito inteligente de olhar para as medidas e obstruí-las – quando for o caso -, sejam elas de cunho político ou legislativo, que afrontem os direitos de cunho econômico, social ou cultural.