O princípio da proibição de retrocesso, como apontamos, não está previsto de forma literal na constituição de 1988. Todavia, assim como o princípio da proporcionalidade, seus defensores adotam a idéia de que sua existência se dá como princípio implícito à Constituição.
Canotilho é apontado como o grande precursor da idéia de proibição de retrocesso que também chama de contrarevolução social ou evolução reacionária. O conceito dado pelo mesmo autor sobre o princípio é que seria
inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão (2002, p. 336)
Esse princípio é também conhecido como effect cliquet ou efeito catraca, movimento utilizado por alpinistas que não permitem-lhes retroagir no caminho já escalado. Segundo afirma Leite
“A expressão ‘efeito cliquet’ é utilizada pelos alpinistas e define um movimento que só permite ao alpinista ir para cima, ou seja, subir. A origem da nomenclatura, em âmbito jurídico, é francesa, onde a jurisprudência do Conselho Constitucional reconhece que o princípio da vedação de retrocesso (chamado de ‘effet cliquet’) se aplica inclusive em relação aos direitos de liberdade, no sentido de que não é possível a revogação de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que ofereça garantias com eficácia equivalente. (2009)
A doutrina desenvolvida nacionalmente acerca do tema não é extensa, todavia, praticamente é uníssona no que tange aos fundamentos que dão sustentação a tal princípio. O princípio que veda a retrocessão em direitos fundamentais sociais - e aqui estamos a falar especialmente, mas não exclusivamente da legislativa - baseia-se no Estado Democrático de Direito e nos princípios que dali se irradiam, dentre eles a segurança jurídica.
Sarlet, sobre o princípio da segurança jurídica refere que a segurança jurídica é inerente ao próprio Estado de Direito, um subprincípio concretizador:
A doutrina constitucional contemporânea tem considerado a segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança jurídica passou a ter status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do Estado de Direito50 (2009, p. 433)
Como afirmou acima Sarlet, conectado à idéia de Estado democrático, atualmente, está o princípio da segurança, pois nem se cogita tentar imaginar um Estado democrático sem segurança jurídica. Complementa o autor gaúcho:
um autêntico Estado de Direito é sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido - um Estado da segurança jurídica, já que, do contrário, também o “governo das leis” (até pelo fato de serem expressão da vontade política de um grupo) poderá resultar em despotismo e toda a sorte de iniqüidades. Com efeito, a doutrina constitucional contemporânea, de há muito e sem maior controvérsia no que diz com este ponto, tem considerado a segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança jurídica passou a ter o status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do Estado de Direito. (Sarlet, 2006, p. 4)
E é neste ponto que Sarlet afirma sem erros, que “não há como deixar de consignar que, em termos gerais, também no presente contexto importa ter sempre presente a premissa de que a problemática da proibição de retrocesso guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica” (2009, p. 433).
Vai mais além o autor ao afirmar haver ligação íntima entre os princípios da segurança jurídica e dignidade humana. O professor gaúcho afirma não conseguir vislubrar a segunda sem a implementação da primeira:
Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano51, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível
50
Nota do autor: Não é por nada que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em recentíssimo julgado, reiterou o seu já consagrado entendimento sufragando a idéia de que a segurança jurídica constitui um dos elementos nucleares do princípio do Estado de Direito, no sentido de que o particular encontra-se protegido contra leis retroativas que afetem os seus direitos adquiridos evitando assim que venha a ter frustrada a sua confiança na ordem jurídica, já que segurança jurídica significa, em primeira linha, proteção de confiança que, por sua vez, possui hierarquia constitucional. (BverfGE=Coletânea oficial das decisões do tribunal Constitucional da Federal, Vol. 105, 2002, p. 57)
51
Nota do autor: Cfr. bem lembra Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 113.
o quanto a idéia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada à própria noção de dignidade da pessoa humana. (2006, p. 4)
Com isso, percebe-se que da segurança jurídica podemos ver brotar o princípio da proteção da confiança, princípio do qual parece decorrer imediatamente o princípio em estudo, que de forma mediata decorre do Estado de direito e da segurança jurídica.
Perceba-se que, em nosso caso particular, a partir do amadurecimento do Estado Democrático e Social, criou-se contornos favoráveis ao desenvolvimento da pessoa humana, seu principal foco e um dos pilares; por outro lado o que sustenta a pessoa humana não é outro princípio que não a própria segurança deste perante seus concidadãos e perante o próprio Estado.
Afinal, a quem serve o Estado social senão à própria pessoa humana, permitindo seu natural desenvolvimento capaz de levá-la a evolução livre e contínua? Assim, podemos unir os quatro princípios como umbilicalmente ligados: Estado de direito, proteção da confiança, segurança e dignidade da pessoa humana donde decorreria o princípio da proibição de retrocesso.
Tal princípio, ao contrário de alguns países europeus, no Brasil ainda caminha e clama por reconhecimento –ainda débil - embora seu estudo52 tenha avançado significativamente. Neste sentido inclusive Derbli acentua que “apesar de ser ainda incipiente no Direito Constitucional brasileiro, a discussão relativa ao princípio da proibição de retrocesso social já galgou níveis mais altos de desenvolvimento noutros países, seja no campo doutrinário seja na jurisprudência” (2007, p. 135).
Uma leitura do princípio da vedação ou proibição de retrocesso provem da idéia de vocação da constituição democrática para a progressividade de conquistas no âmbito de implementação de direitos, tantos os de primeira como de segunda geração. Como se sabe, a irretroatividade dos direitos de primeira geração é indiscutível pelo teor do art. 60, parágrafo 4º da CF, por isso nos resta a discussão de sua abrangência aos direitos sociais.
52
Veja-se que após, por exemplo, o legislador preencher as lacunas deixadas pela constituição com a regulamentação de certas matérias importantes a realização do valor igualdade, da dignidade humana buscada pelo constituinte originário, uma possível revogação desta regulamentação traria ao cidadão uma insegurança jurídica culminante numa retrocessão nos direitos sociais já implementados.
Não é demais nesse ponto citar Canotilho, citado por Sarlet, que se posiciona a favor da impossibilidade de retrocessão alegando que a partir do momento que determinados direitos são colocados à disposição dos cidadãos através de normas infraconstitucionais que venham a complementar as disposições constitucionais lacunosas, essas incorporam-se como direitos já implementados.
No âmbito da doutrina constitucional portuguesa, que tem exercido significativa influência sobre o nosso próprio pensamento jurídico, o que se percebe é que, de modo geral, os defensores de uma proibição de retrocesso, dentre os quais merece destaque o nome do nosso ilustre homenageado, Professor Gomes Canotilho, sustentam que após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos não mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infração do princípio da proteção da confiança (por sua vez, diretamente deduzido do princípio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançado53. Esta proibição de retrocesso, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, pode ser considerada uma das conseqüências da perspectiva jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimensão prestacional, que, neste contexto, assumem a condição de verdadeiros direitos de defesa contra medidas de cunho retrocessivo, que tenham por objeto a sua destruição ou redução54. (Sarlet, 2006, p. 15)
Assim, estaria sim o legislador ordinário legitimado a revogar tais regulamentações desde que as substituísse por novas leis concretizadoras que passassem a implementar de maneira ainda mais abrangente a igualdade material. Derbli sobre o tema ainda adverte que
não basta que o legislador tenha competência para minudenciar o conteúdo das normas constitucionais que definem direitos sociais se, posteriormente, puder
53
Nota do autor: Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 474-5.
54
Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra: Coimbra Editora., 1982, p. 374, entendimento que, neste ponto, não tem sido objeto de maior reformulação em obras posteriores do renomado constitucionalista; Assim também José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.
eliminar, pura e simplesmente, a regulamentação efetuada, recriando uma indesejável situação de vácuo jurídico. (2007, p. 4)
E o mesmo autor vai mais além quando pontua que nosso Constituinte originário quis punir a omissão pela ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão e pelo mandado de injunção esclarecendo que “se a inércia do legislador, por si, já mereceu a reprovação do Poder Constituinte originário, muito mais censurável será sua atuação comissiva em sentido contrário ao desiderato constitucional, mormente em matéria tão sensível”. (2007, p. 5)
Seguindo o raciocínio proposto, veja-se que o mandado de injunção constitucional permite seja manejado tal remédio constitucional sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direito inerentes a cidadania. Não podemos negar que o direito à educação e à saúde, essencialmente, são direitos sociais que tornariam inviável o exercício da cidadania de qualquer cidadão.
Dessa forma, se há remédio contra a omissão legislativa que por ventura não propicie ao cidadão a viabilidade desses direitos após a sua implementação e incorporação ao patrimônio do mesmo, poder-se-ia achar razoável que lhe fosse retirada a fruição, quer por opção política, quer por falta de norma regulamentadora, de tal direito já incorporado?
Outro ponto que merece registro é a diferença entre normas de imposição
constitucional das meras ordens de legislar porque estas se esgotam com o simples
ato legislativo, enquanto aquelas, segundo Canotilho (2001, p. 303, 304), “constituem directivas, imposições ou ordens permanentes, impositivas de um esforço de actualização legiferante permanente a fim de se obter uma concretização óptima da lei fundamental”. E essa concretização é um processo diuturno, uma renovação de atos para a consecução de fins constitucionais. Os direitos sociais, por muitos tidos como normas programáticas, são normas que impõe um dever de legislar e, parece-nos, de forma sempre evolutiva.