PARTE II – DIREITO PREVIDENCIÁRIO
4.4 O Risco Social
A inclinação pelo risco e o desejo de segurança representam tendências fundamentais do espírito humano. Uma ou outra dessas tendências predomina dependendo de cada indivíduo e também de cada época27.
Para os fins propostos neste trabalho, o conceito de risco adotado é o conceito restrito, ou seja, o risco como a probabilidade da ocorrência de um dano.
Os elementos que compõem o risco são a probabilidade e o dano. Sem esses elementos, não estamos diante de um risco. Para caracterizar o risco, é imprescindível a futuridade, aleatoriedade e incerteza.
Heloisa Hernandes Derzi28 classificou as contingências sociais protegidas como:
23 BRÜSEKE, Josef Franz, op. cit., 2007, p. 71
24
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, volume Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva 1994, p. 48.
25 DERZI, Heloisa Hernandez, Os beneficiários da pensão por morte: regime geral de previdência social.
São Paulo: Lex Editora, 2004, p. 48.
26 Idem, ibidem, p. 49.
27 DURAND, Paul, La política contemporánea de seguridad social. Madrid Ministerio de Trabajo y
I – Origem Patológica
a) doença : (i) comum ou (ii) decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional
b)invalidez
II – Origem Biológica a) maternidade b)velhice
c) morte: (i) natural (comum ou resultante de doença profissional) ou (ii) violenta (comum ou por acidente do trabalho)
III – Origem Econômico Social a) desemprego
b)encargos familiares c) prisão
Contudo, como visto, a utilização da palavra contingência no contexto da Seguridade Social deve ser limitada ao campo da Saúde e da Assistência, reservando o conceito restrito de risco, ou seja, a probabilidade de dano, para o contexto da Previdência Social, uma vez que risco e contingência são conceitos distintos e presentes em formas diferenciadas de proteção social.
Segundo Paul Durand29, a noção de Risco Social é delicada. Tem-se definido a noção jurídica de risco. Porém, é necessário analisar quais são os diferentes riscos inerentes à vida social e, depois, elucidar quais são, dentre esses riscos, o que se deve aplicar ao sistema da Previdência Social.
Podemos atribuir o início da concepção moderna de Risco Social a partir do Relatório Beveridge, que passou a dar destaque para o papel da solidariedade entre os indivíduos e o Estado.
Para Armando de Oliveira Assis30, o Risco Social “é o perigo, é a ameaça que fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros, por esta ou por aquela ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida, transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo social que cumpre extirpar.”
28 DERZI, Heloisa Hernandez, op. cit., 2004, p. 66.
29 DURAND, Paul, op. cit., 1991, p. 54.
30 ASSIS, Armando de Oliveira, Em busca de uma concepção moderna de Risco Social, Revista de Direito Social, n. 14, 2004,p. 161,
Nas palavras de Mattia Persiani31 “a tutela de quem, vivendo do próprio trabalho, acaba por encontrar-se em condições de necessidade, não é considerada mais como atividade benevolente do Estado, nem permanece confiada às categorias interessadas, mas constitui-se expressão necessária da solidariedade de toda a coletividade.”
Para Ilídio das Neves32, o objetivo do Sistema de Segurança Social é “assegurar de forma organizada a proteção dos cidadãos contra determinados risco da existência, pois se considera que seus efeitos danosos não interessam apenas individualmente às pessoas, mas também à sociedade no seu todo”.
O que distingue o Risco Social dos demais eventos que também se apresentam como risco é o dano. Na medida em o risco se materializa em dano, atinge o indivíduo e, consequentemente, atinge a sociedade.
Para a Teoria do Risco Social, o objeto da relação jurídica é a prestação previdenciária, instrumento apto a reparar o dano, constituindo-se, basicamente, da substituição dos rendimentos do trabalhador. A reparação se dá apenas no âmbito econômico.
O primado do trabalho é um valor33, ou seja, é um bem do homem enquanto ser. Dessa maneira, a perda da capacidade para o trabalho, isto é, a incapacidade laboral, é um desvalor em relação ao valor trabalho. A incapacidade laboral representa o não trabalho, e, neste contexto, o Risco Social.
Portanto, para dimensionar a proteção foram eleitos métodos de aferição do risco, através de uma linguagem própria que se identifica com o contexto da previdência social, assim a idade, a morte, a doença, a invalidez, o tempo de serviço, a maternidade, a reclusão, o desemprego, não são riscos propriamente ditos, mas sim meios de comprovação da incapacidade laboral, essa sim entendida como Risco Social.
Tanto a incapacidade como o dano, pode ser aferida de forma “real”, ou seja, através de uma pericia médica, por exemplo, ou de forma presumida, isso vai depender dos requisitos impostos a cada tipo de benefício do Regime Geral de Previdência Social.
Sanar o dano é recuperar a capacidade econômica do segurado, através da substituição do salário pela prestação previdenciária, isto é, o benefício, mas o risco é a
31 PERSIANI, Mattia, Direito da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 35.
32 NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social: Princípios Fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 19.
perda da capacidade laborativa, de maneira que o saneamento do dano soluciona as consequências do risco no seu aspecto econômico.
No dano real, é exigida a comprovação do fato gerador: a incapacidade laboral é requisito nos benefícios por incapacidade, que vamos denominar, para fins deste estudo, de incapacidade stricto sensu ou incapacidade real.
No dano presumido, preenchidos os requisitos que conduzem à presunção, a incapacidade também é presumida, decorrendo do enquadramento do sujeito passivo no critério material do benefício. Está presente, por exemplo, na aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, aposentadoria especial, salário-maternidade, auxílio-reclusão.
Com base no critério do Risco Social, percebe-se que o salário-família não contempla o conceito de Risco Social. Ao contrário, deve ser compreendido como um benefício assistencial decorre de uma contingência social.
No que se refere ao saneamento do dano, Paul Durand34 já alertava para o caráter insuficiente da forma de reparação do dano, na medida em que repará-lo não representa sanar o risco, afirmando que:
A política de garantia contra os riscos sociais são revestidos de aspectos sucessivamente. A política mais simples e a mais intuitiva consiste em indenizar a vitima do risco. E a que inicialmente se tem seguido em todas partes. Em caso de acidente ou de enfermidade, prestações em espécies compensam a perda da capacidade de ganho ou cobrem os gastos médicos e farmacêuticos. Esta política de indenização é indispensável quando se quer socorrer a vitima e assegurar meios de subsistência. Contudo, tais medidas não prestam mais que uma seguridade imperfeita, inclusive porque se recorre de uma técnica de reparação empregando procedimentos distintos ao da indenização, como por exemplo o sistema de readaptação para as vítimas de acidente de trabalho.
Contemporâneo à concepção moderna de Risco Social, afirmava que35 as formas modernas de reparação dos riscos sociais traduzem, por sua vez, um esforço para imaginar novas e diferenciadas técnicas destinadas a assegurar sua melhor indenização (reparação).
34 DURAND, Paul, op. cit., 1991, p. 64, 35 DURAND, Paul, op. cit., 1991, p. 69.
No âmbito do acidente de trabalho, no que se refere ao auxílio-acidente, a natureza do benefício é de indenização, que é reparação do dano decorrente da incapacidade relativa, ou redução da capacidade laborativa.
A indenização também é técnica de seguro social tradicional. Remanesce no sistema, uma vez que, segurado, não perde toda a capacidade laboral, bem como continua a auferir rendimentos do trabalho. Segundo Maria Helena Diniz , indenizar é reparar, podendo a reparação ser específica ou in natura (sanção direta) ou reparação por equivalente, ou melhor, a indenização (sanção indireta).
Indenização (sanção indireta), entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse do atingido. Tal reparação jurídica se traduz por pagamento do equivalente em dinheiro. Pela indenização, não se repõe na forma especifica o bem lesado, mas se compensa o menoscabo patrimonial sofrido em razão do dano, restabelecendo o equilíbrio patrimonial em função do valor que representa o prejuízo.37
Existem várias formas de proteção, considerando a especificidade de cada sociedade, tanto na sua medida de evolução social quanto na medida seus dos recursos financeiros, principalmente porque a superação dos efeitos danosos do Risco Social exprime um interesse coletivo, atinente ao bem comum.38
Ainda hoje, a tutela previdenciária é realizada através dos chamados seguros sociais, oriundos dos seguros privados, que atualmente, de seguros, só lhes resta o nome, sendo expressão destituída de significado no que diz respeito à definição da estrutura dos sistemas jurídicos previdenciários39.
Segundo Almansa Pastor40, a doutrina que centraliza e reduz o campo de estudo da previdência social se denomina Seguridade Social, que surgiu a partir da noção de risco. Para o referido autor, o Risco Social pode ser situado no Direito ex ante ou ex post:41
O risco no seguro social tradicional a finalidade fundamental do seguro privado, como é sabido, consiste na transmissão das consequências de
36 DINIZ, Maria Helena, op. cit., 1994, p. 96. 37
Idem, ibidem, p. 96.
38 NEVES, Ilídio das, op. cit., 1996, p.22. 39 PERSIANI, Mattia, op. cit., 2009, p. 52.
40 PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de La Seguridad Socil. 7. ed. Madrid: Tecnos. 1991, p. 218-
219.
um determinado acontecimento a um terceiro, em troca de uma contraprestação onerosa, mediante um contrato de seguro previamente celebrado. Para que se de a transação de consequências é necessária a preexistência de uma relação jurídica, sem a qual o indivíduo afetado pelo acontecimento sofreria as sequelas deste, como se se tratara de simples feito metajurídico. A exigência da relação jurídica preexistente situa ao Direito ex ante, de forma que a transição ou reparação da consequência se produz se antes de verificar-se o acontecimento foi constituída a relação sobre a possibilidade do mesmo.
O risco no seguro social progressivo: O seguro social progressivo situa- se no Direito ex post do acontecimento. Assim para que se verifique a proteção não é necessário que a relação jurídica se haja instaurado com antecedência ao evento, basta que o acontecimento tenha lugar para que se constitua a relação protetora automaticamente por via legal, cujo pressuposto é, precisamente, a sobrevivência ao acontecimento, unida a uma situação subjetiva do individuo sobre o qual incide aquele.
No seguro privado, a eliminação da situação de necessidade é assumida pelo segurador, que tem a obrigação de suportar os efeitos econômicos do temido evento, depois do correspondente pagamento do prêmio por parte do segurado, enquanto no seguro social a efetividade se dá através da organização de um serviço público.
No que diz respeito ao seguro privado, adverte Paul Durand42:
O princípio de proporcionalidade do prêmio e do risco, que é fundamental no seguro privado, está excluído no seguro social. O seguro de enfermidade ou o seguro por morte, por exemplo, não classificam os seguros por grupos de idade, ou segundo seu estado de saúde. A instituição gestora dos seguros social não pode levar a cabo nenhuma seleção do risco e, portanto, não tem direito de exigir prêmios mais elevados pelos riscos mais graves, nem eliminar os riscos demasiados “maus”. Estes se compensam necessariamente sempre com os “bons” em razão da obrigatoriedade do seguro. É por isso que socialmente a indenização resulta sempre necessária. A compensação de riscos se produz deste modo no interior de uma ampla coletividade cujos membros recebem todos o mesmo trato.
Seguros sociais e privados são complementares. Todos os problemas do futuro incerto não podem e nem devem ser resolvidos somente com a previdência obrigatória.
A Seguridade Social, como meta essencial do Estado, diz respeito apenas às necessidades essenciais. Esse sistema encontra limites em sua própria função43 e, no que diz respeito à natureza jurídica previdenciária, afirma Mattia Persiani44:
42 DURAND, Paul, op. cit., 1991, p. 111. 43 PERSIANI, Mattia, op. cit., 2009, p. 53.
A doutrina tradicional afirmava que a relação jurídica previdenciária seria uma relação complexa, porém sempre unitária, devido à ligação de sinalagmaticidade que julgava existir entre a obrigação contributiva e a de conceder prestações previdenciárias [...] É evidente, porém, que essa concepção da relação jurídica estava ligada à estrutura contratual, ao mecanismo de seguro e a ideologia que caracteriza as primeiras realizações
Por outro lado, um nexo entre a obrigação contributiva e a de conceder prestações previdenciárias subsiste, mas se trata, no máximo, de uma relação de instrumentalidade.
A carência pode ser entendida como pressuposto da norma de incidência das prestações previdenciárias. O número mínimo de contribuições indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício é técnica remanescente do seguro social tradicional. A evolução do sistema para a Seguridade Social e saneamento do Risco Social pode levar à implantação de um sistema que dispense a carência, como já ocorre com a pensão por morte.
No sistema de seguro, a carência guarda relação com a probabilidade, um dos elementos do risco. Quanto maior a probabilidade do evento ocorrer, maior a carência. Porém, no Risco Social, partindo do pressuposto de que o dano é que distingue o risco como social, a questão da carência pode ser resolvida com a aplicação plena do princípio da solidariedade.