Julia Wand-Del-Rey Cani 01 | 02 | 2019
O tribunal perde oportunidades de afirmar sua autoridade e de dar orientações claras para as instâncias inferiores
O ministro Marco Aurélio certa vez afirmou: “[…] não atuo na cadeira do Supremo como consultor e não tenho que me pronunciar fora das balizas do processo […] para casos futuros.” Por sua vez, o ministro Roberto Barroso vem defendendo que, em nome da segu- rança jurídica, o Supremo deve construir critérios uniformes para a solução dos processos, isto é, deve ser um tribunal de teses jurídicas e não de julgamento de fatos. No conflito entre essas posições há uma questão institucional decisiva. O Supremo Tribunal Federal deve se dedicar a ser revisor de decisões das instâncias inferiores – e de suas próprias decisões?
Na última década e meia, o Supremo ensaiou uma guinada em sua jurisprudência para diminuir as diferenças entre as modalidades de controle de constitucionalidade, especificamente quanto à forma de controle judicial, isto é, via ação direta ou via incidental. Desde 1988, tais modalidades convivem dentro da estrutura do tribunal. Mas, nessas décadas, os contatos entre essas duas formas sempre fo- ram separados pela ideia de que decidir um caso concreto é diferente de decidir uma questão em tese. Importa saber, portanto, em que contexto – se em tese, ou se em concreto – uma questão foi decidida pelo tribunal.
O SUPREMO E O PROCESSO ELEITORAL
É justamente essa ideia que vem sofrendo tentativas de transforma- ção por parte dos ministros, do início do julgamento da RCL 4335141
(2006) ao HC 126292142 (2016).
Por meio da RCL 4335, buscou-se manter o entendimento so- bre a Lei de Crimes Hediondos que o Supremo havia proferido no julgamento do HC 82.959.143 Em 2006, o tribunal decidiu que o
cumprimento de pena em regime integralmente fechado – previsto na lei questionada – era inconstitucional, porque violava o princí- pio da individualização da pena e inviabilizava a ressocialização do preso. O HC foi impetrado em favor de um único preso, mas inúmeras ações subsequentes visavam expandir esse entendimento para todos na mesma situação. Esse tipo de posição, diminuindo a diferença prática entre decidir um caso concreto e decidir em tese, é o que se convencionou chamar de “abstrativização” do controle de constitucionalidade.
Na RCL 4335, a maioria dos ministros entendeu que a decisão no HC 82.959, por se tratar de controle incidental de constitucionalidade, teria apenas efeitos inter partes. Dos ministros atuais que participaram do julgamento, Gilmar Mendes foi a única exceção. Defendeu que a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime para crimes hediondos deveria ter efeitos erga omnes, vinculantes mesmo para quem não tivesse figurado como parte.
O julgamento só foi concluído em 2014. Ao proferir seu voto-vista, o ministro Teori Zavascki argumentou que “[…] a força expansiva das decisões do STF, mesmo quando tomadas em casos concretos”, não dependeria da suspensão da lei pelo Senado Federal – artigo 52, inciso X, da Constituição. Segundo Zavascki, essa força existiria 141 O andamento RCL 4335 pode ser acompanhado em: SUPREMO TRIBUNAL FEDERA. RCL 4335. Disponível em: <http://portal. stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2381551>. Acesso em: 12 fev. 2019.
142 O andamento do HC 126292 pode ser acompanhado em: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 126292 . Disponível em: <http://portal. stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4697570>. Acesso em: 12 fev. 2019.
143 O andamento do HC 82959 pode ser acompanhado em: SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL. HC 82959 . Disponível em: <http://portal. stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2110217>. Acesso em: 12 fev. 2019.
“[…] por força de todo um conjunto normativo constitucional e in- fraconstitucional direcionado a conferir racionalidade e efetividade às decisões dos Tribunais Superiores e especialmente à Suprema Corte”.
Embora tenha mencionado a necessidade de se observar a “força expansiva” das decisões do Supremo, Zavascki temia incentivar o uso indiscriminado da reclamação para garantir a autoridade das decisões do Supremo que, assim, poderia ser transformado em uma “corte executiva”, dedicada apenas a gerenciar a aplicação de sua interpretação pelas instâncias inferiores.
Nesse julgamento, a “abstrativização” não chegou a ser alcançada. O Supremo atingiu o mesmo efeito por outras vias, editando a súmula vinculante n. 26. Esse enunciado prevê que “[…] para efeito de pro- gressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.”
Na ADI 3406144 (2017), o “caso do amianto”, houve algo além
de uma tentativa de equiparação entre os modelos de controle. O Supremo considerou legítima a proibição da extração do amianto. Portanto, constitucional a lei (X) que tratava do tema. Mas essa decisão conflitaria com decisão anterior do mesmo órgão, que tinha mantido constitucional a lei (Y). A saída foi declarar, incidentalmente, durante o julgamento da ADI 3406, a inconstitucionalidade de um artigo dessa lei (Y), atribuindo a essa declaração efeitos vinculantes e erga omnes.
Essa foi uma manobra bastante heterodoxa, considerando a prática tradicional do tribunal. A declaração de inconstitucionalidade na lei (Y) era, de fato, uma questão incidental. Não era a questão abstrata posta em discussão naquele julgamento. Logo, não adviriam normal- mente dessa decisão os efeitos vinculantes e erga omnes característicos da modalidade de controle de constitucionalidade via ação principal. Os ministros, porém, decidiram inovar.
Rearranjos normativos, como a repercussão geral e súmula vincu- lante, já vinham mitigando a separação total dos efeitos das modali- dades de controle de constitucionalidade. Em 2015, todo o Código de Processo Civil foi remodelado para favorecer os precedentes e 144 O andamento da ADI 3406 pode ser acompanhado em: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3406. Disponível em: <http://portal. stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2272225>. Acesso em: 12 fev. 2019.
O SUPREMO E O PROCESSO ELEITORAL
a jurisprudência dos tribunais superiores, e as mudanças indicam valorização do Supremo como Corte Constitucional. Para tanto, não seria necessário abrir mão da competência de decidir um caso concreto, como o habeas corpus. Bastaria admitir, definitivamente, que o entendimento da instituição para uma questão incidental en- volvendo um caso concreto não pode ser diferente do entendimento proferido via ação direta, quando estiver em questão o mesmo tema.
Não é em si necessário que o Supremo defina sua identidade ex- clusiva como “Corte Constitucional”, em vez de manter funções híbridas, incluindo de “Corte de Cassação”, última instância revisora de decisões judiciais. Mas é importante que, qualquer que seja a escolha, os efeitos das decisões fiquem claros, sejam conhecidos de antemão, e permaneçam estáveis ao longo do tempo. O pior cenário é um tribunal que, em um momento tem decisões de efeitos unifor- mes, e, em outro, decide apenas para determinados casos concretos. Vale notar que há tribunais que, mesmo sendo apenas “Cortes de Cassação”, possuem mecanismos para decidir casos concretos, mas com efeitos mais gerais; é o caso da Suprema Corte dos EUA, por exemplo, cujas decisões em casos concretos têm efeito ampliado por conta da vinculação a precedentes.
O problema do Supremo, portanto, não é necessariamente de qual identidade escolher, mas sim de como manter a escolha clara e estável ao longo do tempo. Mesmo que o processo de “abstrativização” tenha sido interrompido, já há caminhos alternativos, incluindo alguns mecanismos informais, para definir e expandir o alcance das decisões do Supremo.145 As súmulas vinculantes, a repercussão geral e as “teses
jurídicas” são alguns exemplos. Mais recentemente, a inclusão em pauta de ação abstrata de constitucionalidade com teor semelhante ao que já foi decidido em um caso concreto146 ilustra a espécie processual
como outra via. Apesar desses caminhos alternativos, a indefinição
145 CANI, Julia Wand-Del-Rey. Para onde foram as ‘teses’ no Supremo? JOTA, 27 jun. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/su- pra/para-onde-foram-as-teses-no-supremo-27062018>. Acesso em: 12 fev. 2019.
146 LEAL, Fernando. Prisão em segunda instância: o STF vítima de si mesmo. JOTA, 26 maio 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/ supra/prisao-em-segunda-instancia-o-stf-vitima-de-si-mesmo-26052017>. Acesso em: 12 fev. 2019.
dos efeitos da decisão do Supremo pode ter efeitos muito negativos para a segurança jurídica.
No julgamento do HC 126.292, em 2016, o Supremo considerou constitucional a possibilidade de início da execução da pena con- denatória após a confirmação da sentença em segundo grau. No mesmo ano, via Plenário Virtual, os ministros reconheceram tanto a repercussão geral, quanto o mérito do ARE 964246,147 reafirmando a
jurisprudência consolidada do Supremo sobre execução provisória da pena. Apresentando o mesmo tema, as ADCs 43 e 44 foram pautadas para o dia 10 de abril de 2019. Trata-se de um exemplo de mobilização de mecanismos postos à disposição dos ministros do Supremo para reverter um posicionamento já estabelecido pelo tribunal.148
No fundo, a “não guinada” na jurisprudência – manutenção da separação, ou no mínimo da sua indefinição, entre julgar caso e julgar em abstrato – dá aos ministros grande liberdade, inclusive de voltar atrás. Permite que se leve em consideração no momento do julgamento – monocrático ou colegiado – quem são as partes, quem é o relator, e qual é a conjuntura política antes de se decidir. A resistência é, antes de tudo, uma vitória da liberdade criativa dos ministros de inovar – incluindo a liberdade de decidir diferentemente daquilo que foi anteriormente decidido pelo próprio tribunal e talvez pelo próprio ministro que agora precisa votar ou decidir.
Essa liberdade, porém, vem com um preço. A instituição perde oportunidades de afirmar sua autoridade, e de dar orientações claras para as instâncias inferiores. O CPC não poderia criar a necessidade de vinculação do Supremo às suas próprias decisões, nem a Constituição criou um sistema de stare decisis. Mas o caminho processual para criação de um sistema mais coerente e mais seguro de decisões já foi estabelecido. Resta saber se o Supremo quer fazer parte dele ou não. 147 O andamento do ARE 964246 pode ser acompanhado em: SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ARE 964246. Disponível em: <http://portal. stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4966379>. Acesso em: 12 fev. 2019.
148 ARGUELHES, Diego Werneck. A liminar de Marco Aurélio: da monocratização à insurreição? JOTA, 27 dez. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/especiais/a-liminar-de-marco-aurelio-da-mono- cratizacao-a-insurreicao-27122018#https://www.jota.info/stf/supra/tri- bunal-de-conjuntura-o-supremo-se-submeteu-ao-senado-12102017>. Acesso em: 12 fev. 2019.