O tempo como marco regulador da reversibilidade

Não é demais repetir a lição de Pontes de Miranda, já utilizada no presente trabalho, ao esclarecer que “o tempo não é fato jurídico, de per si. O tempo entra, como fato, no suporte fático de fatos jurídicos. Ora, com ele, nascem direitos, pretensões, ações, ou exceções; ora, com ele, acabam; ora, com ele, se dão modificações de ordem jurídica, que atingem direitos, pretensões, ações, exceções, deveres, obrigações e situações passivas em ações e exceções”181.

179 AGOSTINHO. Ob. Cit., p. 246.

180 FERRAZ JUNIOR. O direito, entre o futuro e o passado, p. 5.

Tomar o tempo (ou melhor, o seu decurso) como fato jurídico em si é negar o potencial da norma de, por meio da imputação, regrar o tempo natural182. Como já relatado por Ost e reforçado por Tercio Sampaio Ferraz Junior, o direito é responsável por dar ritmo às relações causais ocorridas no plano cronológico. Segundo o último autor referido, “isso confere ao tempo normativo (direito positivo) um caráter diferente, capaz de lidar com o tempo cronológico de uma forma peculiar”. Mais adiante, adverte que, “em outras palavras, o tempo normativo corre às avessas: do futuro para o passado! Entenda-se: mediante imputação, a conduta no passado cronológico (matar alguém) tem o sentido de um futuro (sancione-se o ato de matar alguém) mesmo antes de alguém matar alguém. O tempo da imputação corre do futuro para o passado”183_.

Durante o período de vigência das tutelas sumárias concedidas contra o Poder Público, nada autoriza a conclusão de que o tempo cronológico seja um fato jurídico de per si. Se assim fosse, fariam pouco ou nenhum sentido as demais imputações previstas na regra jurídica. Há uma norma clara extraída dos dispositivos processuais aqui tratados: se a tutela sumária concedida for posteriormente cassada, haverá a restituição ao estado anterior.

Os atos praticados durante essa vigência poderão ser atos jurídicos lícitos ou ilícitos, fatos jurídicos processuais ou materiais, a depender da vertente doutrinária acolhida, mas em nenhuma hipótese parecem ter o tempo cronológico como único elemento do seu suporte fático. Além disso, há o questionamento quanto à vontade do beneficiário da tutela, quanto às normas que firmam a reversibilidade jurídica, quanto à própria natureza do tipo de tutela concedida.

Ao tratar o tempo natural como único fator da (ir)reversibilidade, a jurisprudência brasileira, por meio da supracitada “teoria”, renuncia ao império da lei, deixando prevalecer um argumento sobre a própria norma jurídica, como se um jogo argumentativo pudesse ser sobreposto ao que foi dito expressamente pelo legislador. Segundo Odim Brandão Ferreira, “o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa”184_.

182 Em sentido contrário, considerando o tempo como um fato jurídico objetivo, Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello leciona que, “entre os fatos jurídicos objetivos destaca-se o tempo. Realmente, consiste em um fato de grande importância na produção de efeitos jurídicos. Assim, ele serve para estabelecer a capacidade do sujeito de direito, para fixar a decorrência dos efeitos da relação jurídica, para determinar a lei reguladora da eficácia e validade do ato jurídico. Enfim, é pertinente a múltiplos efeitos de direito”. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Vol 1. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 460-461.

183 FERRAZ JUNIOR. O direito, entre o futuro e o passado, p. 19-21.

184 BRANDÃO FERREIRA, Odim. Fato consumado: História e Crítica de uma Orientação da Jurisprudência

O autor acima citado bem demonstra que se trata de mero argumento judicial, não de fato jurídico por si mesmo. Conforme por ele acentuado, “os tribunais supõem estar diante de suposto fato natural – o tempo – a irradiar efeito jurídico na relação de direito material mantida entre as partes do processo. O fato consumado operaria à semelhança do nascimento, maioridade, morte, aluvião, inundação etc. A simples ocorrência de fato natural – o decurso do tempo – transformaria a relação jurídica”185.

Para Weber Luiz de Oliveira, que pensa contrariamente ao que defendemos, “a teoria do fato consumado possibilita que mesmo diante da ausência dos requisitos legais, possa-se manter a eficácia da decisão satisfativa antecipada em razão de fundamentos de ordem principiológicos valorativos, fundados no texto constitucional e decorrente do sistema processual. Trata-se de legitimação da jurisdição de adotar posicionamento diverso da delimitação legal, tomando-se como suportes fáticos do fato consumado o tempo e a realização de procedimentos irreversíveis”186_.

Entretanto, dar ao tempo cronológico, ou natural, a mesma medida do tempo normativo resultará em fenômeno distante da dogmática jurídica. Já nas lições de Agostinho era possível perceber que o passado não mais existe, como também o futuro inexiste, mas isso não é o fim do direito, na medida em que esse é um saber tecnológico que existe exatamente para isso: manipular o tempo dando-lhe sentido normativo187.

O ponto central da questão aqui posta é perceber que esse tempo natural, tido como fato consumado, não é dotado de juridicidade apriorística. Em certa medida, adotá-lo dessa forma vai de encontro ao aparato jurídico. Não que o aspecto temporal não seja relevante, mas tê-lo como marco regulador único da apregoada irreversibilidade jurídica é notável desapego à teoria do fato jurídico. E é isso que parece acontecer na aplicação da teoria do fato consumado.

Para que fique bem claro o que se pretende expor neste trecho da pesquisa, demonstrando que o decurso do tempo é um argumento repetidamente utilizado, é imperiosa a transcrição de acórdãos recentes de algumas Cortes Estaduais de Justiça. Observe-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. EXAME DE VESTIBULAR. LIMINAR DEFERIDA. FATO CONSUMADO PELO DECURSO DO TEMPO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO

185 BRANDÃO FERREIRA. Ob. Cit., p. 88.

186 OLIVEIRA, Weber Luiz de. Estabilização da tutela antecipada e teoria do fato consumado. Estabilização da

estabilização? Revista de Processo, vol. 242. São Paulo: Revista dos Tribunais, Abril/2015, p. 225-250.

PROVIDO. O impetrante alega que prestou vestibular no ano de 2009, para o curso de medicina, obtendo 79,38 pontos, sendo preterido no seu direito de ingressar na Universidade, o Juízo de Direito concedeu a liminar em 17.03.2010, revogada por ocasião da sentença de mérito datada de 25.01.2011, porém restabelecida por ocasião do recebimento da presente apelação em seu efeito suspensivo. Considerando que o impetrante está matriculado e frequentando o curso para o qual foi aprovado, deve ser respeitada a situação consolidada no tempo, pois, ao decidir, cumpre ao magistrado considerar o estado de fato da lide. Por essa razão, as situações consolidadas pelo decurso do tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto na Teoria do Fato Consumado. Embora esta Corte de Justiça tenha sedimentado entendimento em prol da tese sustentada pelo impetrado, o decurso do tempo, pela demora na prestação jurisdicional, levou à concretização irreversível da situação fática. Impõe-se, no caso, a aplicação da Teoria do Fato Consumado, segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. Recurso provido, para reformar os termos da sentença188. Sem grifos no original.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FATO CONSUMADO PELO DECURSO DO TEMPO. RECURSO NÃO CONHECIDO. Indeferida a medida liminar e denegada a segurança que objetivava cópias das provas objetiva e dissertativa do concurso para provimento de cargos de professor no ano de 2004, a demora por mais de seis anos para apreciação do recurso tornou irreversível uma situação de fato consumado, ficando inviável o conhecimento do inconformismo189. Sem grifos no original.

O que se fará nas próximas linhas é tentar demonstrar que o conceito de fato jurídico foi liquefeito, tornando-o mero argumento judicial em favor do “fato consumado”. Em que grau e como esse argumento é utilizado nas decisões judiciais é o objeto de estudo dos próximos Itens, o que será feito levando em conta a ideia de modernidade líquida, de Zygmunt Bauman.